Sentencia CIVIL Nº 445/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 780/2020 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00445/2022

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968 229119 Fax:968 229278

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

N.I.G.30024 41 1 2019 0000946

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000780 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de LORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000117 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: ALEJANDRO LOZANO CONESA

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

Recurrido: Leocadia

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 445

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de abril de dos mil veintidós

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 117/2019 se han tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca entre las partes, como demandante y ahora apelada , Leocadia, representada por el/la procurador Sr/a. Fraile Mena y defendida por el/la letrado/a Sr/a. Larrea Izaguirre, y como parte demandada y ahora apelante, BANCO SANTANDER SA (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL SA) , representado por el/la procurador/a Sr/a. Lozano Conesa y defendido por el/la letrado/a Sr/a. Noms Heredia . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de marzo de 2020 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Leocadia, contra 'Banco Santander, S.A', debo declarar y declaro la nulidad por error invalidante del contrato formalizado en participaciones preferentes serie D y B del posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 y la posterior conversión en acciones de Banco Popular, S.A., con la restitución del capital invertido de 98.103,87 euros a la actora y, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la misma y el importe obtenido por la venta parcial de títulos, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización de las mismas; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, más intereses legales y costas.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deban restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta.»

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y solicita la confirmación de la sentencia

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1009/2020, señalándose para votación y fallo el día 27 de abril de 2022.

CUARTO. -En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La actora - Leocadia - formula demanda en la que ejercita en cascada una serie de acciones. Con carácter principal , la acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico y subsidiariamente la anulabilidad por vicio en el consentimiento al concurrir error y/o dolo en las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes serie B y serie D de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, así como en consecuencia, del posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y su posterior conversión en acciones de Banco Popular Español, S.A.; subsidiariamente de responsabilidad contractual por el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, y con la indemnización prevista en el art 1.101 CC como resarcimiento de los daños y perjuicios causados por dichos incumplimientos; y subsidiariamente, de enriquecimiento de la demandada en perjuicio de la actora , más intereses y costas

2. La sentencia desestima la caducidad de la acción invocada por la entidad bancaria, y aprecia la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes por error invalidante del contrato y del posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 y la posterior conversión en acciones de Banco Popular, S.A., con la restitución del capital invertido de 98.103,87 euros a la actora y, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la misma y el importe obtenido por la venta parcial de títulos, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización de las mismas; más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, más intereses legales y costas.

3. Frente a ello se alza la demandada que pide su revocación por los siguientes extractados motivos: 1º) incorrecta desestimación de la caducidad de la acción de anulabilidad, con vulneración del artículo 1.301 CC; 2º) incorrecta estimación de la acción de anulabilidad, por ausencia de daño que impediría, a su vez, estimar la acción resarcitoria ejercitada subsidiariamente y 3º) de forma subsidiaria, aplicación incorrecta de los efectos restitutorios aparejados a la declaración de nulidad, por inexistencia de perjuicio económico a la finalización del contrato

4. La actora pide la confirmación de la sentencia

Segundo. Marco negocial relevante

1.La resolución de las cuestiones suscitadas en esta alzada exige la fijación del marco negocial relevante, según las alegaciones no controvertidas de las partes y datos afirmados en la sentencia consentidos por estas, así como de la documental aportada

i) el importe de la inversión total efectuada por la actora Leocadia en 2002 y 2009 ascendió a 98.103,87 € y la citada, licenciada en Geografía y con trabajos de administrativa, carente de conocimientos sobre productos financieros y cliente del banco demandado durante más de 30 años, recibió una información inadecuada, insuficiente, indebida y escueta sobre el producto contratado, sin que conste test de conveniencia ni de idoneidad

La inversión se desglosa en la siguiente forma:

a) En 2002 formalizó las siguientes órdenes de compra y de suscripción de Participaciones Preferentes Serie B: en fecha 26 de marzo de 2002 adquirió 6 títulos de Participaciones Preferentes por un importe de 6.006,70 € y el 8 de abril de 2002 otros 10 títulos, por un importe de 10.022,33 € (total de 16.029,03 €),

En fecha 31 de marzo de 2009 vendió 12 títulos de Participaciones Preferentes 'Serie B', por las que obtuvo 12.035,22 euros

Recibió trimestralmente intereses derivados de la citada inversión Participaciones Preferentes Serie B por importe total de 4.404,23 euros.

b) en 2009 formalizó las siguientes órdenes de compra y de suscripción de Participaciones Preferentes Serie D: en fecha 30 de marzo de 2009 suscribió 580 títulos, por un importe de 58.000 € en el mercado primario y el 16 de abril de 2009 adquirió otros 240 títulos por un importe de 24.074,84 € (total de 82.074,84 €)

Recibió trimestralmente intereses derivados de la citada inversión Participaciones Preferentes Serie D por importe total de 16.685 euros.

ii) en 2012 se canjearon las participaciones preferentes en bonos necesariamente convertibles

En fecha 4 de abril de 2012, se ejecutó el canje voluntario de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y obtuvo:

- por el canje de los 4 títulos de Participaciones Preferentes Serie B, 40 títulos de bonos subordinados convertibles (canje que se produce razón de 1 a 10).

- por el canje de los 820 títulos de Participaciones Preferentes Serie D, 820 bonos subordinados convertibles (canje que se produce 1 a 1).

La actora recibió rendimientos derivados de los referidos bonos por importe total de 10.210,44 euros (474,90 euros y 9.735,54 € por los bonos procedentes de preferentes series B y D, respectivamente)

iii) en 2014 se produce la conversión de los bonos en acciones

En fecha 27 de enero de 2014, se produjo el vencimiento del contrato, y la totalidad de los Bonos I/2012 provenientes de las Participaciones Preferentes 'Serie B' y Serie D se convirtieron, respectivamente, en 913 acciones y 18.710 acciones, por un valor a fecha de conversión de 4.470,52 € y 91.613,77 €., o sea un total de 19.623 acciones con un valor 96.084,26 €.

iv) el 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones de los actores

v) con fecha 19 de marzo de 2018 se requirió una solución extrajudicial y la restitución del dinero invertido, presentándose la demanda el 22 de febrero de 2019 (no controvertido en esta alzada)

Tercero. La caducidad de la acción de anulación

1. El juzgado descarta la caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento por el transcurso de 4 años, al rechazar como dies a quo el 27 de enero de 2014, fecha en la que los bonos se convirtieron en acciones, invocado por la demandada. Argumenta que «el día inicial del cómputo de la caducidad, tiene que situarse cuando el contrato se consuma, esto es, cuando se percata la propia parte de que fue inducida al resultado que el contrato le ha ofrecido como consecuencia del error; no se consuma el contrato con la firma del depósito y administración de valores o de adquisición de participaciones preferentes , y sí cuando se vio el resultado, la consumación, la ultimación del propio contrato, descubriéndose, en consecuencia, la existencia del repetido dolo omisivo y el error en el consentimiento que es esencial y excusable, debiéndose fijarse tal día inicial del cómputo el 7/06/2.017, fecha en que la entidad, Banco Popular, S.A, por sus problemas financieros (abundancias de activos tóxicos, sobrevaloración de activos, falta de provisiones, falta de liquidez, escasez de recursos propios, etc....) fuera resuelta y vendida simbólicamente por el precio simbólico de un euro, déficit que acarreaba ya de ejercicios anteriores y que eran ocultados públicamente.

Partiendo de tal fecha, que es cuando la actora adquiere conocimiento real de lo que ha adquirido y de su pérdida real de valor, a través de los medios de comunicación, se ha de concluir que la demanda se plantea dentro del plazo de los cuatro años exigidos legalmente.».

2. La apelante reitera la caducidad al considerar como dies a quo el 27 de enero de 2014, en esencia, porque (a) es la fecha de consumación del contrato, ya que en ese momento los títulos de bonos subordinados en los que los actores habían invertido (y que provenían de las primogénitas participaciones preferentes), se convirtieron en acciones , y (b) en esa fecha se produjo la suspensión del devengo de intereses derivados del contrato litigioso, ya que dejaron de percibirse los intereses/rendimientos trimestrales derivados inicialmente de las participaciones preferentes , y después de los bonos subordinados, puesto que al devenir accionistas de la entidad desde esa fecha, dejaron de percibir rendimiento alguno derivado del productos inicialmente contratado, con invocación de las SSTS de 12 de enero de 2015 y 17 de junio de 2016 y SAP de Murcia (Sección 5ª) de 16 de octubre de 2018

Valoración del Tribunal

3. En materia de productos bancarios complejos, la doctrina sobre caducidad de la acción de anulación por vicio de consentimiento inicialmente se asienta en la STS del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 ( reiterada con posterioridad por el Alto Tribunal en múltiples sentencias, entre otras, la de 12 de julio de 2017, en la que, con cita de las sentencias 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero, y 371/2017, de 9 junio, se dice que

'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Doctrina matizada en la STS de Pleno de 19 de febrero de 2018 según la cual

«De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal d art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'»

4.En el caso presente la inicial suscripción participaciones preferentes de 2002 y 2009 se agotó o consumó en 2012 con el canje bonos subordinados de Banco Popular convertibles en acciones. Con ese canje efectuado los actores dejaron de invertir en preferentes y pasaron a invertir en bonos subordinados de Banco Popular convertibles en acciones. Lo que debe verificarse si la acción para instar la nulidad por vicio en el consentimiento de esta inversión estaba caducada

No asumimos, pues, el planteamiento de la sentencia que prescinde de esta realidad negocial, y omite que las participaciones preferentes fueron canjeadas por otro producto financiero, al margen de que, en vía de hipótesis, según la STS 409/2019, de 9 de julio

«en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos»

5.Aclarado lo anterior, resulta conveniente traer a colación la STS 411/2016, de 17 de junio, que recoge las características de este producto financiero (bonos convertibles en acciones) en los términos siguientes

«Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

[...] El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Pero es que, además, si tenemos en cuenta que [...]su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

[...] En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje,es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones»(remarcado añadido)

Como ha dicho este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 18 de enero y 6 de mayo de 2021) de la misma se deduce que la consumación coincide con la fecha de conversión, pues con ella despliega todos sus efectos y se lleva a cabo la función económica que subyace en este tipo de contrato. Así lo indica la STS 337/2020 de 22 de junio que, a efectos del cómputo del plazo de caducidad en la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) indica que

«no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio , sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica».

Por ello descarta que se pueda adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión (en ese caso, la recepción de una determinada información fiscal, como hizo la sentencia recurrida). De igual modo la STS 294/2020, de 12 de junio reseña que la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones

Desde que percibe las acciones, el inversor está en condiciones de saber, con independencia de su perfil o de su experiencia (según dice el TS en la sentencia trascrita), que su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. En esta línea, la STS 564/2019, de 23 de octubre

«El ahora recurrente recibió las acciones de Banco Popular como consecuencia de la liquidación del contrato que ahora impugna, por lo que al menos en ese momento ya cesó el error que pudo padecer al contratar el producto litigioso».

Además, si hasta ese momento, la actora venía percibiendo periódicamente intereses/rendimientos derivados de las preferentes primero, y, después de los bonos, deja de percibirlos, al pasar a ser titular de acciones - según se desprende de la información fiscal aportada y no es controvertido - es evidente que no estamos ya ante el inicial producto, que se ha agotado, con la conversión en acciones.

Por tanto, estimamos que lleva razón el banco al fijar el dies a quo en el momento en que se produjo la conversión de bonos en acciones ( el 27 de enero de 2014), en concreto 19.623 acciones de Banco Popular, cotizando las mismas en el momento del canje a un valor de mercado de 92.084,29 euros, según extracto de cuenta aportado en la demanda, pues (i) con ello se había producido la consumación del contrato y (ii) el inversor estaba en disposición de conocer el error en el consentimiento en que incurrió, pues podía saber que lo que tenía (acciones) no se correspondía a lo que se le había informado en el momento de la contratación

Este es el criterio acogido por las Audiencias Provinciales. Así, entre otras, SAP de Palma de Mallorca, de 9 de octubre de 2020; SAP de Madrid, de 22 de octubre de 2020, SAP de Barcelona, de 20 de octubre de 2020 o por esta Audiencia Provincial de Murcia, en la sentencia de la Sección 1ª de 8 de enero de 2019 o de la Sección 5ª de 10 de diciembre de 2019, que ante una dinámica idéntica al presente (inicial orden de valores de participaciones preferentes , canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones en fecha 4 de abril de 2012 y éstos después en acciones) se aprecia la caducidad de la acción , al

haber transcurrido más de cuatro años desde esa conversión en acciones. Así, la SAP de Orense, de 6 de noviembre de 2020 o la SAP de La Coruña, de 15 de octubre de 2020, que reproducimos en su parte relevante al presentar evidente semejanza con el presente. Tras reseñar que se considera acreditado el error-vicio en la contratación de las participaciones preferentes y bonos convertibles de litis, añade

«Ahora bien, al igual que sucedió en el caso de nuestra citada sentencia de 26 de marzo de 2020 , en enero de 2014 desaparecieron los bonos al ser convertidos o sustituidos por el correspondiente número predeterminado de acciones del Banco Popular por importe de 121.781,21 euros, frente al de la inversión inicial de 109 mil euros.

La parte demandante sostiene que solo tuvo noción de la realidad de su inversión, su verdadera naturaleza, riesgos y los graves perjuicios sufridos en el momento que quebró el Banco Popular, al habérselo ocultado anteriormente la parte demandada, de manera que habría salido del error con motivo de la resolución por inviabilidad del Banco Popular y medidas del FROB de 7 de junio de 2017, que incluyeron la amortización de la totalidad de las acciones.

No resulta convincente ni creíble cuando en el momento de la conversión de los bonos en acciones del Banco la parte demandante salió de su error, dejó de cobrar a partir de entonces los intereses que venía percibiendo en cuantías apreciables, y por tanto pasó a conocer que era titular de acciones del Banco Popular y no de cosa distinta anterior.

Es además evidente, al tratarse de la consecuencia de la desaparición de los bonos una vez sustituidos por las acciones; y un hecho acreditado documentalmente y realmente no discutido.

Es este uno de los hechos que toma la jurisprudencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en productos de este tipo porque, presupuesta la consumación, el inversor tendría a partir de ese momento conocimiento del error y de lo realmente contratado, al menos como fuerte presunción del todo lógica según las máximas de la experiencia. Más aun en un caso como el que nos ocupa, en que la parte demandante vino cobrando los intereses o cupones durante todos los trimestres o periodos de la vida de las preferentes y bonos, desde 2009 hasta la conversión de los bonos en acciones el 27 de enero de 2014, por importes elevados sumando 56.446,08 euros brutos.

Evidentemente, nadie se puede creer que, si la parte demandante pensaba erróneamente que había efectuado una inversión segura y rentable, no preguntase ni se hubiese enterado entonces, sino pasados más de tres años, de la razón de dejar de seguir cobrando tales cantidades tras la conversión en acciones del Banco Popular cotizables en la Bolsa y de lo que realmente había contratado. Como mínimo hay que presumir que tuvo cabal conocimiento de la situación.

Añadir aquí la información fiscal del ejercicio 2014 y siguientes, proporcionada a partir de 2015, figurando las acciones del Banco Popular. La información fiscal en el caso de las preferentes y bonos u otros productos financieros complejos y de riesgo, nada dice de su naturaleza, características y riesgos, pero tratándose de acciones todo el mundo conoce de lo que se trata, sin necesidad de que se lo expliquen.

Salvo circunstancias personales o excepcionales, que no se dan en el caso enjuiciado, se sabe que las acciones no es algo nuevo sino de hace muchos años, lo mismo que el mercado de la Bolsa, y que su valor puede aumentar o disminuir según fluctuación de su cotización en el mercado bursátil. No son productos complejos. Se puede conocer su valor en cualquier momento, lo mismo que venderlas. Tienen su riesgo de pérdidas, pero no por un importe mayor que lo invertido inicialmente. Y los inversores minoristas tienen disponible información pública, completa y comprensible sobre sus características»

Al prescindir de la conversión por acciones efectuada en enero de 2014, peca de voluntarista la sentencia, al afirmar que la demandante solo conoció la verdadera naturaleza de los productos en junio de 2017 cuando se produjo la amortización de las acciones por las autoridades europeas

En definitiva, aunque no se aporte la orden de conversión, dado que no hay elemento alguno para dudar de que desde enero de 2014 la actora era conocedora de que su inversión inicial se había materializado en un determinado número de acciones del Banco Popular con una concreta valoración (así figura en el extracto bancario e información fiscal ), no es posible, transcurridos más de cuatro años, con base en un vicio inicial, ejercitar la acción de anulación porque se ha producido la pérdida posterior de la inversión por otra causa (intervención del Banco Popular el 7 de junio de 2017 que comportó la amortización de la totalidad de las acciones)

6. La estimación de la caducidad de la acción de anulación impone que debamos analizar la acción de incumplimiento del contrato, ejercitada de forma subsidiaria, sobre la que no se pronuncia la sentencia de instancia

Cuarto. - La acción de indemnización de daños y perjuicios

1.Es doctrina consolidada (por todas, STS 491/2017, de 13 de septiembre) que el incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión puede justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio, no su resolución por incumplimiento al amparo del art. 1124 CC , pero sí la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC, si el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros causa daños ligados causalmente con esa comportamiento. Como sintetiza la STS 677/2016, de 16 de noviembre

'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

2. En el motivo segundo del recurso de apelación (prescindiendo de las referencias a la acción de anulabilidad) se solicita la desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios por ausencia de perjuicio económico

Limitada la controversia a este particular, pues es lo que estamos obligados a responder y delimita nuestra cognitio ( art 465 y 218 LEC), al no mantenerse en la alzada ni (i) la excepción de prescripción o (ii) el cumplimiento de los deberes de contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros, la tesis del banco apelante es que no hay perjuicio porque el contrato litigioso generó una plusvalía para los demandantes

Se sustenta en que, en el momento de finalización del contrato litigioso, la demandante no sólo recuperó su inversión inicial (98.103,87 €), sino que además obtuvo beneficios por importe de 41.315,31 €. Se afirma que, al vencimiento del contrato, la demandante obtuvo 19.623 acciones por importe de 92.084,29 €, a lo que deben añadirse los rendimientos percibidos por importe de 41.315,31€ y 12.035,22€ por la venta parcial en 2009, que superan la inversión inicial

3. La doctrina jurisprudencial afirma que, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un menoscabo por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja (percepción de unos rendimientos económicos), deben compensarse uno y otra para fijar si hay verdadero daño. Por todas, STS 81/2018, de 14 de febrero, entre otras) afirma

«La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte».

La STS 373/2018, de 20 de junio recuerda que, aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual

«su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor»

Ello se reitera en la reciente STS 659/2020, de 10 de diciembre en la que trae a colación la sentencia 165/2018, de 22 de marzo para aclarar que no cabe aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio:

«Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.

En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC , para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación'.

Por ello en esas sentencias, así como en la precedente STS 165/2018, de 22 de marzo, se descarta el perjuicio porque una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje (en ese caso, obligatorio) y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida

4. En el caso presente no se cuestiona que en enero de 2014 la actora recibió 19.623 acciones por importe de 92.084,29 3 euros, que, añadidos a los rendimientos percibidos por las preferentes y bonos y la venta parcial en 2009, suponen una cifra que supera la inversión inicial de 98.103,87 euros, de modo que no cabe apreciar la acción entablada de forma subsidiaria, por falta de un perjuicio real y efectivo en el momento de la conversión de los bonos en acciones

5. Es cierto que, en 2017, fruto de la intervención del Banco Popular acordada administrativamente por las Autoridades Europeas, se han amortizado las acciones de los demandantes, y con ello la pérdida de su inversión.

Pero ese efecto pernicioso no se puede ligar causalmente con los incumplimientos de los deberes en el momento de la contratación inicial del producto en 2002 y 2009 y su canje posterior en 2012 , sino consecuencia de la propia evolución de las acciones .La actora, como accionista, podía enajenarlas y de esta manera desinvertir y obtener liquidez .Al no hacerlo asumió el riesgo inherente a esa condición de accionista , y lo hizo, parafraseando al TS ' con independencia de su perfil o de su experiencia'pues a partir de entonces como accionista 'su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'. En este sentido se expresan en productos financieros de la clases aquí contratados, entre otras, la SAP de Burgos, de 24 de enero de 2018, SAP de León (Sección 2ª), de 6 de abril de 2018; SAP de Barcelona (Sección 19ª) de 29 de junio de 2017; SAP de Valladolid de 27 de enero de 2020; SAP de Pontevedra, de 5 febrero y 20 de marzo de 2020; SAP de Baleares de 19 de junio y 19 de octubre de 2020; SAP de Asturias , de 23 de octubre de 2020 o la SAP de A Coruña (Sección 6ª) de 11 de diciembre de 2018 , que de manera ilustrativa reseña :

'Todo el planteamiento económico se hace partiendo de la base de que 'Banco Popular Español, S.A.' es responsable de que finalmente don Erasmo perdiese su inversión por la actuación de la Junta de Resolución y la intervención del FROB. Pero eso sucede más de cinco años después de haberse consumado el contrato. Aquí se está discutiendo un contrato que se concierta el 22 de noviembre de 2010 (orden de compra), y que se consuma el 25 de junio de 2012 (entrega de las acciones). Lo acaecido con posterioridad es ajeno al contrato. La demanda claramente se dirige a recuperar la inversión perdida por la decisión de la Junta de Resolución, por eso plantea que debe devolvérsele los 91.000 euros, y no tiene títulos que devolver, porque han sido amortizados. Esta hipótesis arrastra a la sentencia. Se omite que don Erasmo recibió en su día 87.810,33 euros en acciones y 15.114,98 euros en intereses; y eso es lo que tendría que devolver en caso de anulación de la orden; o lo que se computa en caso del deber de resarcir el daño. Pero, como se dijo, la suerte de las acciones, con posterioridad al 25 de junio de 2012, es responsabilidad de quien decide mantener esa inversión bursátil, e incluso acude a ampliaciones de capital.'

Se rechaza por ello la tesis de la apelada de que no pudo vender las acciones en las que se canjearon los bonos puesto que nunca tuvo conocimiento de que dicho canje se había producido hasta, mínimo, 2017. Que no se informó del canje en acciones no casa con la documentación en la que se figura ese canje y en la ausencia de rendimiento periódico, de modo que no es posible trasladar al banco los riesgos por haber conservado las acciones. Desde 2014 pudo deshacerse de las acciones, sin que haya soporte alguno para afirmar que si no lo hizo fue por indicaciones del banco

6. Se estima el motivo de apelación, y, en consecuencia, procede desestimar también la acción de indemnización y de enriquecimiento planteada de forma subsidiaria

7. La estimación de la caducidad de la acción de anulabilidad conlleva que no entremos a analizar el tercer motivo planteado de forma subsidiaria, y relativo a la aplicación incorrecta de los efectos restitutorios, que en todo caso deberían haberse calculado con arreglo a las pautas establecidas en la STS 659/2020, de 10 de diciembre ante glosada

Séptimo - Costas

1. La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC)

2.Tampoco procede la imposición de costas de primera instancia, al ser la cuestión no pacífica en el momento de interposición de la demanda ( art 394LEC)

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Debemos estimar el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca en fecha 25 de marzo de 2020, y revocar la misma, que se deja sin efecto, sin imposición de las costas

2º.- Debemos desestimar de la demanda interpuesta por Leocadia contra BANCO POPULAR (ahora BANCO SANTANDER SA) debemos absolver a la demandada, sin imposición de las costas

Procédase a la devolución del depósito para recurrir al recurrente

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012