Sentencia Civil Nº 446/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 477/2007 de 03 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00446/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000477 /2007

En OVIEDO, a tres de diciembre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs.

D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº446

En el Rollo de apelación núm. 477/07, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 230/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 1, siendo apelante SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMO ALFONSO II, demandada en Primera Instancia, representada por el Procurador Sr. Ignacio López González y asistido por el Letrado Sr. José Ramón Fuentes Agudo y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO, demandante, representado por el Procurador Sr. Rafael Cobián Gil-Delgado y asistido por el Letrado Sr. Fausto Suárez Alvarez; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 28 de Junio de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Cobián Gil-Delgado, en nombre y representación de la "Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 " de Oviedo, contra la Cooperativa de Consumo Alfonso Segundo", representada por el Procurador Sr. López Gonzalez, debo acordar y acuerdo la suspensión definitiva de la obra nueva realizada por la demandada objeto de este procedimiento, con la reposición del terreno y las instalaciones al estado previo a la misma. Las costas causadas en este procedimiento se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando la Comunidad de Propietarios oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia estimó la demanda en la que la Comunidad de Propietarios del edificio num. NUM000 de la C/ DIRECCION000 de esta ciudad solicitaba la tutela sumaria de la posesión y ello al reputar que la obra nueva acometida por la Cooperativa demandada en los bajos del inmueble, concretamente en la Central térmica que tiene instalada en el subsuelo con el objeto de sustituir el combustible de gásoleo por el denominado de " biomasa" , aunque no comprometen la seguridad del edificio, si altera la situación posesoria precedente debido fundamentalmente al mayor tamaño de las instalaciones, ello además de aludir a que el proyecto técnico adolece de falta de perfección al no ajustarse al Código Técnico de la Edificación y a la existencia de una seria de " incertidumbres" respecto a su posible afectación al edificio de la actora.

Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de la demandada, que la actora en su oposición, al amparo del art. 457.5 de la L.E.Civil , reputa debe ser inadmitido con fundamento en denunciar que el escrito de preparación del mismo no cumple el requisito legalmente exigible de determinación de los pronunciamientos objeto de impugnación.

Esta objeción formal ha de ser rechazada de plano pues basta la lectura de tal escrito de preparación (f. 254 de los autos) para advertir su absoluta falta de fundamento. En el citado escrito expresamente se consigna que se impugnan "la totalidad de los pronunciamientos de la recurrida", con lo que el objeto de la presente apelación es el mismo de la primera instancia.

Además ha de tenerse en cuenta que se trata la recurrida de una sentencia estimatoria de una única pretensión, la de suspensión de una obra nueva, con la accesoria de imposición de costas ( la condena a la reposición que establece nunca debió ser acogida pues excede claramente del ámbito de este proceso sumario posesorio, que tiene un alcance meramente suspensivo, sin permitir que continué alzándose, durante la sustanciación del proceso sumario, la obra, pero sin autorizar la drástica medida de llegar a la demolición de la edificado, que habrá de ser actuada en el proceso declarativo posterior), y por ello bastaba la exteriorización de la voluntad de apelar, aquí indubitada, para reputar cumplido ese requisito.

La determinación de los concretos motivos que fundan la impugnación es propia del escrito de interposición y no exige mas formalidad, según lo dispuesto en el art. 458 de la LECivil , que expresar "las alegaciones en que se basa", dada la naturaleza ordinaria de este recurso que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, tanto en lo que afecta a los hechos, como al derecho aplicable o cuestión jurídica oportunamente deducida por las partes.

Ha de recordarse que el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere a este Órgano jurisdicción plena para una total revisión de lo actuado en la primera instancia, de ahí que podamos valorar nuevamente el material probatorio y si es el caso en forma diferente al Juzgador "a quo", al ser la posición de esta Sala frente a los litigantes la misma que ocupaba aquel.

SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo del asunto, la impugnación de la demandada reitera los motivos de oposición articulados en su contención, centrados esencialmente en denunciar la falta de prueba por la actora de los requisitos a cuya concurrencia viene supeditado el éxito de la pretensión interdíctal, insistiendo en que las obras acometidas no afectan a ninguno de los elementos estructurales, comunes o privativos del edificio de la comunidad de Propietarios actora, al realizarse todas ellas en la zona verde contigua al mismo, en cuyo subsuelo se encuentra instalada desde hace mas de 30 años la central térmica que viene explotando, a cuyas instalaciones afectan exclusivamente tales obras.

Esta Sala, entre otros, en los precedentes invocado en el propio escrito de interposición del presente recurso, en doctrina que se reitera en las sentencias mas recientes de 27 de mayo de 2006 y 14 de mayo de 2007 , ha venido declarando que el interdicto de obra nueva, antecedente inmediato de la acción de suspensión de una obra nueva ejercitada en la demanda al amparo del art. 250 1 5 de la L.E.Civil , tenia al igual que ésta como finalidad, esencialmente cautelar o asegurativa, el preservar la propiedad, la posesión u otro derecho real, de los actos llevados acabo por los demandados que repercutan en la propiedad o posesión del reclamante, salvaguardando aquellos de la perturbación o amenaza de perturbación que implica la obra emprendida por los demandados sobre cosa propia o ajena, mediante la denuncia de la obra a fin de conseguir su paralización.

Esa finalidad preventiva de evitar que el daño se cause o que el causado se amplié hasta en tanto se decida el derecho de las partes en el juicio declarativo correspondiente exige para su prosperabilidad la concurrencia en lo que aquí interesa de dos requisitos esenciales:

a) En primer lugar, la acreditación por el promovente del derecho o situación posesoria de hecho invocada como afectada por la obra nueva cuya paralización se interesa. Requisito que en este caso se traduce en la necesidad de prueba por parte de la actora, de la afectación por las obras de los elementos comunes o privativos del edificio que la integra y

b) En segundo lugar, la real existencia del perjuicio que supone para tal situación posesoria el comienzo de la obra cuya paralización se insta.

TERCERO.- La cuestión por ello que con el presente recurso se plantea a la decisión de la Sala no es otra que la de determinar si con motivo de las obras acometidas por la demandada hoy recurrente, -cuya finalidad es la sustitución del combustible utilizado para la producción de calor en la central térmica de su propiedad ( gasoleo por biomasa)- se ha afectado los elementos comunes del edificio, como se sostiene en la demanda en apoyo de la pretensión interdíctal, pues de ser ello así, no existiendo acuerdo o autorización para la extralimitación el perjuicio se presupone dado que la protección interdíctal alcanza igualmente a la posesión jurídica, esto es a la que corresponde al titular del dominio y por ello de existir esa afectación el despojo que la misma supone para la Comunidad de Propietarios seria evidente.

Antes de abordar su enjuiciamiento no está de mas recordar, a la vista de la argumentación que sustenta el pronunciamiento estimatorio en la recurrida, que cualquier indeterminación de los derechos de actora y demandada sobre la zona en que se están llevando a cabo las obras, impediría el éxito de la pretensión interdíctal en este caso, pues toda tutela sumaria de la posesión, también la que se denuncia producida por una obra nueva, exige que el derecho real o la situación posesoria que se trata de proteger en este tipo de procesos este desde el principio perfectamente delimitada y acreditada, esto es que sea indubitada, en cuanto que jurídicamente este fuera de toda discusión, al exceder claramente del objeto de este tipo de procesos la determinación del exacto alcance de los derechos que deriven para una u otra parte de relaciones jurídicas existentes entre las mismas.

La realidad de la efectiva afectación de elementos comunes de la Comunidad de Propietarios por las obras ha de estar así acreditada fuera de toda discusión y ser real y efectiva no bastando por ello meres sospechas o conjeturas, de ahí que no pueda compartir este Tribunal los argumentos que sustentan el pronunciamiento estimatorio de la demanda contenidos en la recurrida en relación a una " supuesta" falta de perfección del proyecto de las obra nueva, al no ajustarse a Código Técnico de la Edificación ( sobre todo cuando esta normativa no era exigible por no haber entrado en vigor a la fecha de redacción del proyecto ), así como la existencia de las " incertidumbres" a que alude la Juzgadora por determinadas respuestas dadas por el arquitecto autor del proyecto , Sr. Sanjurjo, sobre todo cuando las citadas respuestas vinieron provocadas por el hecho de estar basadas las preguntas a que responden en meras hipótesis o conjeturas.

La prueba de la extralimitación por la demandada en la ejecución de las obras nuevas corresponde a la actora y su falta llevaría sin mas aparejado el rechazo de la demanda.

CUARTO.- Centrado así el objeto de debate, un nuevo examen y valoración de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a no poder compartir la convicción de la Juzgadora de primera Instancia en orden a la existencia de extralimitación por parte de la demandada en la ejecución de la obra nueva llevada a cabo por la misma.

Es un hecho indiscutido que la demandada, desde hace mas de 30 años, tiene instalada en la zona verde no edificable contigua al edificio de la actora,- mas concretamente en el subsuelo de la parcela en que aquel está construido pero en zona no ocupada por el mismo- una central de calor.

Esa zona verde fue objeto de cesión precisamente para la instalación de una Central Térmica, en fecha previa a la construcción del edificio por la Cooperativa que promovía la misma, según la documentación aportada por la demandada en el acto del juicio, consistente en un Acta de Requerimiento Notarial de fecha 11 de enero de 1972 para la formalizacion de la cesión, aceptada de adverso; Acuerdo de cesión entre la Cooperativa promotora del edificio y la demandada de junio de 1975, licencia de construcción de la Central Térmica, etc., bien que hasta la fecha y por causas que no constan esa cesión no haya sido legalizada o formalizada con la correspondiente proyección en el Registro de la Propiedad. Extremo este ultimo de falta de legalización de la cesión que ha de reputarse irrelevante a los efectos aquí discutidos, pues la delimitación de los derechos y obligaciones que de la misma derivan para una y otra parte exceden claramente del ámbito de este procedimiento y habrán de ser discutidos y resueltos en el juicio declarativo correspondiente.

A partir de esa cesión, según así ha puesto de manifiesto el informe pericial del arquitecto Sr. Juan Ignacio , obrante al f. 136 de los autos, y las aclaraciones que al mismo ha realizado en el acto de la vista, la demandada construyó en los terrenos cedidos, y bajo un proyecto distinto e independiente al del edificio de la actora, aunque realizados ambos por el citado técnico junto con otro hoy fallecido, una central térmica con el objeto de suministrar calefacción y agua caliente a varios edificios de la zona, incluido el de la actora, aunque ésta en la actualidad se haya separado de la misma.

El edificio de la actora y la central térmica de la demandada, según puso de relieve esa prueba pericial y ratificó el resto de las practicadas a instancia de la demandada, son por ello construcciones distintas e independientes, aunque se hubieran levantado a la vez.

Ya por lo que a la obra nueva se refiere, todos y cada uno de los peritos que han informado en estos autos( en numero de 5) han puesto de relieve que los huecos y pasos cuya apertura se denuncia en el hecho tercero de la demanda en fundamento de la protección interdíctal han sido abiertos en el muro que comunica la sala de calderas de la propia Central térmica con el terreno en el que estaban instalados los depósitos de combustible ( gasóleo), único afectado por las obras dado que en el mismo lugar se va a construir una estructura de hormigón , también bajo rasante del jardín, (que posteriormente será repuesto), para el almacenaje del nuevo ( biomasa).

Muro el citado que tanto el arquitecto, autor del proyecto inicial, como el resto de los técnicos que han informado a instancia de la demandada, califican de propio de las instalaciones de la central, en apreciación no contradicha por el perito de la actora, dado que éste en fase de alegaciones reconoció desconocer a que edificación pertenecía el citado muro.

Aun cuando la obra nueva suponga la construcción de un silo o centro de almacenaje en la zona en que con anterioridad estaban enterrados los depósitos de combustible, todos los peritos de la demandada son coincidentes en afirmar que el espacio que ocuparan las nuevas instalaciones es el mismo que antes ocupaban los depósitos.

El único incremento de volumen de ocupación "puede" venir representado por la zona ocupada por el denominado " silo de cenizas", pero de esta sola posibilidad, ( rechazada por la mayoría de los técnicos) no puede sin mas concluirse la existencia de despojo, pues el mismo irá igualmente bajo rasante del jardín, y se desconoce por completo el alcance de la cesión, mas concretamente si la misma comprendía toda esa superficie bajo rasante o una inferior, determinación que ni puede hacerse en estos autos al exceder claramente de su objeto ni es posible efectuar con la prueba obrante en los mismos.

QUINTO.- Partiendo de esa situación de hecho, una vez que , como reconoce expresamente la sentencia de primera instancia, la prueba pericial practicada a instancia de la demandada, ha desvirtuado absolutamente las conclusiones del informe pericial que extemporáneamente propuso la actora, del Sr. Manuel , al poner de manifiesto que todo él estaba basado en meras hipótesis que nada tiene que ver con la realidad, de forma que ha de reputarse acreditado que la obra nueva no va a suponer riesgo estructural alguno para el edificio de la actora, y puesto de manifiesto que los huecos no están abiertos en la pared de cierre del edificio del actora , sino en pared propia de la instalación de la central térmica, además de realizada la obra nueva en la zona verde objeto de cesión, sin ocupar espacios comunes o privativos del edificio ni afectar a la estructura del mismo, la demanda de suspensión no puede ser estimada.

Ello es así porque, al margen de la adaptación de las instalaciones de la Sala de Caldera y de la chimenea, en el mismo lugar que ocupan las hoy existentes, las obras proyectadas consisten esencialmente en el vaciado y extracción de los depósitos y construcción en la misma zona de silos para el almacenaje del nuevo combustible denominado " biomasa", sin que la mayor o menor volumetría que pueda producirse en esa zona antes ocupada por los depósitos o la insolación de nuevos elementos de seguridad en la sala de calderas, afecte, altere o modifique elemento alguno del edificio de la actora, de ahí que no pueda estimarse, a los solos efectos de este procedimiento y sin prejuzgar los derechos que sobre la zona ocupada por la instalación de la central térmica correspondan a una u otra parte, que la obra nueva denunciada altere la situación posesoria precedente, al afectar exclusivamente a las instalaciones y la zona donde se encuentra construida la Central Térmica que es independiente del edificio de la actora, a cuyos elementos estructurales no afecta en absoluto.

SEXTO.- Procede así con acogimiento del recurso desestimar la demanda absolviendo de la misma a la demandada y mandando alzar la suspensión de la obra inicialmente acordada, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la actora (art. 394.1º L.E.Civil ).

En relación a las del recurso no se hace expresa mención al estimarse el mismo (art. 398 2º LECivil )

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por la SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMO ALFONSO II contra la sentencia dictada por la Sra. Juez suplente, del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de los de Oviedo, en autos de juicio verbal num. 230/ 2007, sentencia a que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar, se desestima íntegramente la demanda deducida por la Comunidad de Propietarios del edificio num. NUM000 del C/ DIRECCION000 de esta ciudad, absolviendo de la misma a la demandada y mandando alzar la suspensión de la obra inicialmente acordada.

Se imponen a la actora las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa mención en relación a las correspondientes a esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.