Sentencia Civil Nº 446/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 137/2008 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00446/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2008

SENTENCIA NÚM. 446/08

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En GIJON, a treinta de Julio de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Divorcio 7665/07, Rollo núm. 137/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón; entre partes, como apelante DON Narciso representado por el Procurador DON JAVIER CASTRO EDUARTE bajo la dirección letrada de DOÑA ELENA MAZÓN HERAS, como apelada DOÑA Marisol , representada por la Procuradora DOÑA INÉS UCHA TOME bajo la dirección letrada de DON MARIANO MARÍN ALBI, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª INÉS UCHA TOME, en nombre y representación Dª Marisol , frente a D. Narciso representado por el Procurador D. JAVIER CASTRO EDUARTE, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 10 de junio de 2000, con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas que han de regir la situación personal y familiar entre los cónyuges:

- Se atribuye la guarda y custodia del menor, Juan Alberto a la madre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- El régimen de comunicación y visitas del padre con su hijo será, en defecto de acuerdo entre ambos progenitores, de los fines de semana alternos, desde la hora de salida del menor del centro escolar, hasta las 20.00 horas del domingo, así como dos días entre semana desde la salida del centro escolar, o finalización de las actividades extraescolares, hasta las 20.00 horas, así como la mitad de los períodos vacacionales de navidad, verano y semana santa , eligiendo la esposa los días pares y el esposo los días impares. Los fines de semana se unirán a los puentes. El menor deberá ser recogido y reintegrado en el domicilio materno.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio, muebles y ajuar familiar, sito en la calle Gloria Fuertes nº 4 1º D de Gijón, al menor y la madre.

- D. Narciso deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hijo la cantidad de 330 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta bancaria que al efecto se señale, dentro de los diez primeros días de cada mes, obligación que debe cumplirse a partir de la fecha de la presente resolución, prorrateándose en este primer mes la cantidad correspondiente, cantidad que deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC, que publique el Instituto de Estadística u organismo oficial que le sustituye, teniendo lugar la primera actualización, en el mes de enero de 2.008. Los gastos extraordinarios, de carácter médico, escolar, o de naturaleza semejante, deberán ser satisfechos por los dos progenitores por mitad.

-La cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar deberá ser satisfecha por ambos esposo por mitad.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Narciso se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de julio de dos mil ocho.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Aun cuando en el apartado 1 del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación solicita el apelante, con carácter principal, que se le atribuya a él la guarda y custodia del menor, lo cierto es que en el cuerpo del escrito no hace la menor alusión a tal pretensión, ni desarrolla argumento alguno por el que pudiera entenderse que resulta más conveniente para el menor dicha medida que la que contiene la Sentencia apelada, que atribuye la guarda y custodia a la madre, pues se limita a argumentar en favor de la medida que luego solicita con carácter subsidiario, es decir, la guarda y custodia compartida, siendo así que no procede atribuir la guarda y custodia al apelante, por los acertados razonamientos que contiene la Sentencia apelada -que damos aquí por reproducidos-, que no han sido ni siquiera discutidos en la apelación, ni cabe tampoco establecer un régimen de guarda y custodia compartida, pues cuando dicho régimen no se solicita de común acuerdo por los progenitores, el artículo 92.8 del Código Civil supedita, de forma ineludible, su establecimiento, a la existencia de informe favorable del Ministerio Fiscal, y en este caso no lo hay.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este particular.

TERCERO.- En relación con el régimen de visitas, sostiene el apelante que el establecido en la Sentencia es insuficiente e inadecuado para el menor, pues limita las vistas estrictamente a los fines de semana alternos, dos tardes por semana, y la mitad de las vacaciones, por lo que solicita que se amplíe también a las fechas señaladas, como cumpleaños del menor, cumpleaños de amigos comunes o acontecimientos familiares, que deberán ser disfrutadas de forma alterna por la madre los años pares y por el padre los impares, a los días de fiesta locales, nacionales o autonómicos intersemanales, repartiéndose alternativamente entre ambos progenitores, comenzando a disfrutar el primer día de fiesta intersemanal del año la madre, y al día del padre, que el menor disfrutará con éste.

El recurso también debe ser desestimado en este particular, puesto que el régimen establecido en la Sentencia apelada es generoso y garantiza suficientemente el mantenimiento de una fluida relación paterno filial, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil , mientras que la ampliación propuesta por el padre resulta extremadamente compleja, y en muchos aspectos indeterminada, por lo que en evitación de posibles incidentes en ejecución de Sentencia, procede, en beneficio de los intereses del menor, mantener el régimen establecido, sin perjuicio, claro está, de que los progenitores puedan, siempre de común acuerdo, y teniendo en cuenta el superior interés del hijo, flexibilizar dicho régimen y adaptarlo a las circunstancias.

CUARTO.- Solicita el apelante que, en cualquier caso, se acuerde que sea él quien vaya a buscar al menor al domicilio de la madre, pero que sea la madre quien vaya recogerlo al domicilio de él, pues considera que no es equitativo que sea él quien tenga que entregarlo y recogerlo en el domicilio de la madre, cuando es ésta la que está utilizando, de hecho, el que fuera vehículo del matrimonio, y que él tiene que pedir prestado un vehículo para recoger y entregar al menor.

El recurso también debe ser desestimado en este particular, toda vez que se ha de partir de que la recogida y entrega del menor debe hacerse en el domicilio donde éste reside, salvo circunstancias excepcionales que en este caso no se aprecian, pues no ha probado el apelante que no pueda adquirir un vehículo (nuevo o usado), ni que no pueda hacer los desplazamientos en otros medios, mucho más económicos, como p.e., el autobús.

QUINTO.- En relación con la pensión de alimentos, que la Sentencia apelada fija en 330 € mensuales, pretende hacer creer la defensa de la parte apelante a este tribunal que los ingresos mensuales de D. Narciso son de 625 € al mes, cuando ha quedado acreditado, por la prueba documental obrante en autos: 1º.- que el 3 de julio de 2.002 constituyó con otras dos personas una comunidad de bienes, con el nombre de " DIRECCION000 C.B.", para el establecimiento y explotación de un negocio de comercialización, compra y venta al por menor de aparatos y sistemas de calefacción, aire acondicionado y climatización, a la que aportó 19.800 € en metálico, y en el año 2.003 otros 600 €, en la que ostenta una participación del 22,222%, tras la entrada de otros comuneros, que gira actualmente con el nombre de " DIRECCION001 C.B.", y en la que ostenta la representación legal de forma solidaria, junto con otro comunero; 2º.- que el día 7 de marzo de 2.003 constituyó con otras tres personas una Sociedad de Responsabilidad Limitada, con la denominación social de "MASTERKLIMA Bilbao 2003 S.L.", con el mismo objeto social que la referida Comunidad de Bienes, de la que suscribió 12.000 participaciones sociales, por su valor nominal de 12.000 €, de la que es actualmente administrador único; 3º.- que de la declaración del IRPF del ejercicio 2.004 se desprende que sus ingresos por rendimientos del trabajo ascendieron, al menos, a cerca de 24.000 €; 4º.- el Sr. Narciso reconoció en el acto del juicio que antes de la separación de hecho pagaba asiduamente los recibos de la hipoteca del piso, de telefonía móvil y fija, de la luz, etc., que el verano último se marchó de vacaciones a Marbella dos semanas con su hijo, que pasa fines de semana en Madrid, que en Semana Santa estuvo practicando esquí en Sierra Nevada, y que en julio del año pasado estuvo en el Algarbe portugués.

Tales datos revelan la existencia de un patrimonio y una capacidad económica en el Sr. Narciso que dista mucho de ser la rayana en la pobreza que pretende aparentar, y no resulta, en absoluto, creíble que los ingresos de D. Narciso hayan mermado de forma tan drástica en sólo dos ejercicios, máxime cuando de la documentación obrante en los autos, y de sus propias declaraciones, resulta que la situación de los dos negocios, el de Bilbao y el de Oviedo, ha ido mejorando progresivamente, sin que sea de recibo la explicación que ofrece en el escrito de contestación a la demanda, en el sentido de que los ingresos patrimoniales declarados en el ejercicio 2.004 fuesen ingresos extraordinarios percibidos por motivos de la tienda de Bilbao durante los años 2.003 y 2.004, por haberse visto obligado a residir en dicha ciudad, pues no ha probado que se tratase de dietas por desplazamiento, gastos de alojamiento u otros similares, como tampoco ha probado haber recibido ayuda económica de familiares, según mantuvo en el acto del juicio, por lo que hemos de concluir que la cantidad establecida en la Sentencia resulta acorde con los ingresos declarados del obligado a prestar alimentos justo en el año anterior (la declaración del IRPF del ejercicio 2.004 se hizo en el año 2.005) a aquel en que se produjo la separación de hecho, pues no se aprecian, por lo expuesto, circunstancias objetivas que pudiesen justificar esa drástica disminución de ingresos, como igualmente ajustada a las circunstancias resulta la medida consistente en que ambos progenitores hagan frente al 50% a los gastos extraordinarios del menor, y la medida consistente en que ambos cónyuges satisfagan por mitad la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda, pues, si bien tal medida no es propia de un proceso de separación, hemos de tener en cuenta que ambos cónyuges son deudores frente al banco, y tanto el futuro de la vivienda como el de la hipoteca que la grava se dilucidarán en su momento en la liquidación del régimen económico matrimonial, sin que proceda, en modo alguno, por ese mismo motivo, y en contra de lo que pretende la parte apelante, acordar en esta resolución la obligación de poner a la venta la que fue vivienda conyugal.

SEXTO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Narciso , contra la Sentencia dictada el 22 de octubre de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Divorcio nº 7665/07, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.