Sentencia Civil Nº 446/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 285/2009 de 28 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00446/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 285 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a veintiocho de julio de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 655 /2007 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VALDEMORO , a los que ha correspondido el Rollo 285 /2009 , en los que aparece como parte apelante DOÑA Vanesa representado por el procurador DOÑA INMACULADA GUZMAN ALTUNA, y como apelado CONSTRUCCIONES DE ADOSADOS CIEMPOZUELOS, S.L., quien formuló oposición al recurso interpuesto de contrario e impugnó la resolución en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valdemoro, en fecha 2 de febrero de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

"Estimar la demanda interpuesta por la procuradora Doña Pilar Moraleda Valenzuela en nombre y representación de la entidad mercantil "Construcciones de Adosados Ciempozuelos S.A." frente a Doña Vanesa con los siguientes pronunciamientos:

1. Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.000 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda.

Desestimar la reconvención interpuesta por el procurador Don Angel Luis Lozano Nuño en nombre y representación de Doña Vanesa frente a la entidad mercantil "Construcciones de Adosados Ciempozuelos S.A." y absolver a la demandada de reconvención de las pretensiones que contra ella se formulan en el presente procedimiento.

No se realiza expresa condena en costas"

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DOÑA Vanesa , al que se opuso la parte apelada CONSTRUCCIONES DE ADOSADOS CIEMPOZUELOS, S.L., quien asimismo impugnó la resolución, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La mercantil Construcciones de Adosados Ciempozuelos S.A., reclama a la demandada doña Vanesa , la suma de 5.600 euros -último plazo e IVA del total de 10.000 euros- como parte del precio convenido el 23 de mayo de 2006 y no abonado por la ejecución de la obra consistente en el acondicionamiento de la buhardilla de la vivienda unifamiliar adquirida por la demandada y concertada cuando se encontraba en construcción la citada vivienda; también reclama los intereses legales desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- La demandada se opone a la demanda alegando: las relaciones contractuales de las partes son más amplias, al haberse convenido en su día, el 1 de septiembre de 2004, un contrato de permuta del suelo de doña Vanesa y sus seis hermanos a cambio de siete viviendas en la promoción a realizar por la demandante; el pacto de acondicionamiento de la buhardilla era por el precio de 10.000 euros sin IVA y, en cualquier caso, el tipo del impuesto sería el 7%, no el 16%, de acuerdo con el artículo 91 uno 3, redactado por la Ley 53/2002, artículo 4 doce ; se abonaron los dos primeros plazos de 3.000 euros cada uno y no el último, de 4.000 euros, porque la demandante no reparó las deficiencias de la vivienda adjudicada a la demandada (entre ellas, goteras en la buhardilla, en la esquina del cuartito de máquinas de los equipos de aire acondicionado, y excesiva concentración de equipos de aire en un espacio reducido que no iba a permitir el funcionamiento de todos a la vez en verano por poca ventilación) y no retiró una caseta de trituración de residuos instalada por dicha demandante a un metro y veinte centímetros de la puerta de acceso a la vivienda, contraria al proyecto de ejecución y de la licencia de obras y sin licencia alguna, sustituyéndola por el sistema de saneamiento prometido, que en marzo de 2007 dio lugar al inicio de malos olores en el pasillo de acceso a la vivienda, cuando era invierno y aún no estaban habitadas todas las viviendas; la demandada, mediante burofax de 26 de abril de 2007, comunicó a la demandante que estaría dispuesta a efectuar el pago inmediato del plazo adeudado por el acondicionamiento de la buhardilla siempre que fueran reparados los numerosos defectos de que todavía adolecía la vivienda adjudicada a la demandada y la demandante ha incumplido sus obligaciones, por lo que no le es exigible el crédito antes del cumplimiento de las mismas o debe ser compensando.

Y formula demanda reconvencional alegando que en el proyecto de construcción ofertado para que la demandada y sus seis hermanos otorgaran escritura pública de cesión del suelo, no consta la existencia de una trituradora de residuos en la urbanización, solución harto deficitaria y antihigiénica, ni que la caseta de dicha trituradora tuviera que estar situada a menos de un metro y veinte centímetros de la puerta de acceso de la vivienda y de la ventana de la cocina de doña Vanesa , convirtiendo esa parte de elemento común que se suponía iba a ser un jardín, en un verdadero callejón, privándole tanto de una entrada a su casa adecuada y digna, como de la luz necesaria a esa parte de la vivienda, teniendo que soportar, además, los malos olores que desprende la trituradora y que impregnan toda la planta baja de la vivienda, el ruido y las emisiones de gases, cuando en los planos entregados al principio estaba proyectada una red de saneamiento de cada casa directa al alcantarillado público, sobre el que se otorgó la licencia municipal de obras (en el proyecto de edificación que obtuvo la licencia existía un plano, E-2 saneamiento, página 20 del proyecto de ejecución básico, correspondiente al sistema de saneamiento y evacuación, que determinaba la salida de los residuos de cada una de las 24 viviendas directamente al alcantarillado público), variándose el proyecto con posterioridad, de modo que una vez triturados los detritus de las 24 viviendas, se expulsa a una única alcantarilla pública por bombeo, y aparte de haberse ejecutado sin licencia no se ajusta a las normas de construcción exigibles; y, además, existen otras contradicciones entre el proyecto y lo ejecutado, relacionadas en el informe emitido por el arquitecto don Luis Carlos que se acompaña con la demanda reconvencional; finalmente, el peregrinaje para la obtención de copias del expediente en el Ayuntamiento de Titulcia ha llegado al punto de tener que interponer recursos administrativos por la obstinada negativa de la Alcaldesa a facilitar tales copias, sabedora de la irregularidad tanto en la concesión de la licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad, sin comprobar la corrección de la obra, como de la negligencia a la hora de verificar que el proyecto para el que se había concedido licencia era ejecutado de manera distinta y no cumplía la normativa administrativa; y solicita se condene a la demandante a ejecutar las obras de saneamiento como estaban previstas en el proyecto que obtuvo licencia de obras, canalizando desde cada vivienda a alcantarillado público; y a retirar el cuarto de trituración situado enfrente de la vivienda de la demandada reconviniente, de conformidad con el proyecto inicialmente aprobado.

TERCERO.- La actora reconvenida se opone a la demanda reconvencional alegando: si bien en el proyecto de construcción constaba una red de saneamiento de cada casa directa a alcantarillado público, no pudo realizarse, al no existir el mismo en la zona, ni realizarse por el Ayuntamiento durante la ejecución de la obra, donde se edificaron las viviendas de la demandada reconviniente y sus hermanos, circunstancia de la que era conocedora aquélla al haber sido la finca permutada la casa de sus padres y tener tanto ella como su marido vivienda en la localidad de Titulcia; por ello, se ejecutó un ramal sanitario para acometer a la red de saneamiento, una vez que se realice la misma, bajo el chalet número 16 y se dejó una conexión de 60 mm de diámetro bajo la cimentación de esta vivienda, para evacuar desde el cuarto de recogida de residuos donde se encuentran las trituradoras, hasta su futura conexión con la red general de saneamiento, y como medida alternativa se realizó una red que, mediante una trituración y un bombeo adecuados, vertiera al saneamiento situado en la calle Calvario, realizándose tal instalación en una zona común de la edificación, que se consideró la más adecuada para tal fin, situada bajo la escalera y una jardinera, que, por otro lado, servía como impedimento para que cualquier persona se acercase al dormitorio de planta primera de la vivienda número 15; la demandada reconviniente conoció en todo momento la inexistencia de alcantarillado y la inexistencia de otra alternativa que no fuera la solución adoptada hasta que el Ayuntamiento realizase la obra de alcantarillado y pudieran verterse las aguas residuales al mismo y así se deduce de la escritura de modificación de obra nueva y división horizontal, apartado 16 bis, donde se dice que los propietarios del conjunto residencial, no podrán oponerse a que desaparezca el cuarto de trituración cuando, llegado el momento, no sea necesaria su utilización, cláusula incluida a instancia de la demandante reconvencional y a pesar de tal conocimiento eligió la vivienda número 15; no existe irregularidad alguna porque, como consta en el certificado emitido por la arquitecto técnico municipal del Ayuntamiento de Titulcia, la licencia se concedió en base a un proyecto de ejecución que incluía una cámara de bombeo para la conexión de las aguas residuales del edificio con la red general municipal, toda vez que por la topografía del terreno, era inviable la posibilidad de verter a la red general dichas aguas residuales por gravedad y la instalación fue supervisada por los servicios técnicos municipales con motivo de la concesión de la licencia de primera ocupación del edificio, y en su momento no producía olores ni molestias a los usuarios, siendo su funcionamiento correcto; los defectos indicados por la demandante reconvencional han sido reparados (goteras) y se han sacado las máquinas de aire al exterior; el tipo del IVA, al tratarse de una reforma en lo adquirido, pues la vivienda se adjudica en el momento de escriturar la obra nueva, es el 16% y no el 7%.

CUARTO.- La sentencia dictada en la primera instancia razona que el precio del contrato de acondicionamiento de la buhardilla suscrito por las partes asciende a 10.000 euros más "el Impuesto sobre el Valor Añadido legalmente repercutible" y la demandada abonó un total de 6.000 euros, adeudando 4.000 euros, y aunque a esta cantidad debe añadirse como obligación legal de carácter público el correspondiente impuesto, su fijación excede de la jurisdicción del Juzgado que debe conocer del incumplimiento contractual, por lo que "sólo se condenará al pago del precio no pagado del contrato"; la demandante reconvencional y sus hermanos cedieron una finca de su propiedad a cambio de parte de las viviendas que la actora construyera sobre la misma, tomando como referencia un proyecto arquitectónico en el que se establecía un sistema de saneamiento y evacuación directa al alcantarillado público y realizándose con base en el mismo la escritura pública de obra nueva y división horizontal, modificándose el contenido de dicha escritura por otra posterior, consentida por la demandante reconvencional, donde figura la existencia de un cuarto de trituración de basuras sustitutivo del saneamiento directo; la solución constructiva se adoptó ante la imposibilidad de acceso directo al alcantarillado público, ya que no existe red de saneamiento público en esa zona y, por ello, tiene el carácter de provisional hasta la realización de la red de saneamiento por el Ayuntamiento; la demandada, como se deduce de la cláusula 16 bis de la escritura de modificación de la de obra nueva y división horizontal, conocía la existencia de la trituradora y consintió su colocación, por lo que no puede ahora alegar incumplimiento del contrato; los vicios restantes son irrelevantes y fueron sustituidos por válidas soluciones constructivas, según el informe aportado por la demandante y los testimonios de varios técnicos en el acto del juicio; los vicios de la caseta de trituración, son pequeños, y ha de tenerse en cuenta su temporalidad y que no afectan a la habitabilidad de la vivienda de la demandante reconvencional ni a las zonas comunes, resultando irrelevantes para el funcionamiento de la instalación, que es, el mantenimiento y manipulación de los elementos de funcionamiento de la trituradora. Y, en consecuencia, estima parcialmente la demanda principal y condena a la demandada al pago a la actora de la suma de 4.000 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda y desestima la demanda reconvencional, absolviendo a la demandante reconvenida de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expresa imposición de costas por existir dudas de hecho.

QUINTO.- La demandada reconviniente interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los motivos siguientes:

1.- a) Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho en cuanto a la cantidad contractual no pagada por la demandada porque en el precio de acondicionamiento de la buhardilla, convenido con la demandante, por importe de 10.000 euros, estaba incluido el IVA, al igual que en el supuesto de los restantes hermanos, por lo que única y exclusivamente adeuda la suma de 4.000 euros. b) Subsidiariamente, la norma tributaria, en los supuestos de obras de vivienda o reformas totales de la vivienda, establece que el IVA aplicable era el 7% y no el 16% y como la buhardilla fue entregada con la vivienda, el 5 de febrero de 2007, no antes, porque no estaba finalizada la construcción, el acondicionamiento de la buhardilla es ejecución de obra de nueva construcción u obra de reforma total y debe aplicarse el 7%.

2.- Error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho en cuanto a los defectos e inejecuciones sustanciales de obra ejecutada:

a) Inexistencia de consentimiento a la alteración de los planos originales e instalación de la caseta de trituración por la demandada; a doña Vanesa y hermanos se les entregó unos planos y la memoria correspondiente y se acordó que a cambio de la cesión del suelo recibiría doña Vanesa una edificación adosada con las calidades similares a la promoción de la demandante denominada "Montañas de Covadonga", con un acceso diáfano y una jardinera enfrente de la puerta de acceso a la vivienda y en lugar de eso, a la vuelta de vacaciones de verano, en septiembre de 2006, descubre una caseta a 1,20 metros de distancia y de 2,50 metros de alto, reclamando desde entonces su retirada, no habiendo tenido conocimiento alguno de tales modificaciones, las cuales tampoco constan en el proyecto de ejecución con el que se obtuvo la licencia de obras, ni en la declaración de obra nueva y división horizontal, ni en documento alguno, habiendo reconocido el arquitecto director de la obra que no se modificó el proyecto para el que se obtuvo la licencia y que sólo se modificó de palabra en la obra, y el arquitecto municipal, que no se le solicitó la legalización del sistema de saneamiento, ni se comprobó la corrección de la caseta del cuarto de trituración de residuos, llegando a afirmar que se ha modificado el proyecto pero no se ha registrado en el Ayuntamiento y no se ha modificado la licencia, de modo que la demandante ha modificado unilateralmente las condiciones del contrato de cesión en claro perjuicio de la demandada, sin que exista razón técnica alguna para situar la caseta en ese concreto lugar, cuando existen dos o tres casas más bajas que la de la demandada; la demandante tampoco había previsto la instalación de un Centro de Transformación Eléctrico, exigido por la compañía suministradora, y al arquitecto director se le ocurre que colocando el mismo enterrado en la entrada de la urbanización, aprovechando pendientes y elevando el murete de separación de la zona de acceso de viviendas del resto de elementos comunes, justo enfrente de la vivienda 15, le sale un hueco para colocar la caseta con el equipo de trituración de residuos y así puede aprovechar la demandante el plano inferior para edificar un chalet y un local más; la demandada es consciente de que no se puede lo imposible, puesto que si todavía no existe red de saneamiento público, la demandante no puede dar esa solución, pero sí exige que se respete el contrato por el que ella cedió la finca y se retire la caseta de trituración de residuos de enfrente de su casa, pues si es solución válida, no lo es delante de la puerta de su casa porque no es lo pactado, por lo que habiendo incumplido la demandante lo pactado, con perjuicio para la parte cumplidora, debe procederse al resarcimiento que, en este caso, teniendo la posibilidad de cambiar la caseta a otra ubicación, debe ser estimada la petición de retirada de su emplazamiento actual, hasta tanto pueda engancharse con la red pública de alcantarillado, coste que debe ser asumido por la demandante, debido al carácter provisional del que habla la sentencia; el juzgador no ha usado la facultad moderadora, consintiendo y legitimando una situación de hecho que, suponiendo incumplimiento contractual claro, deja sine die dicha solución constructiva; no ha aplicado la normativa de consumidores y usuarios, al parecer por total ausencia de mención, que es aplicable en este caso.

b) Error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho porque la escritura de 27 de octubre de 2006, que modifica el régimen de división horizontal, firmada por la demandada, no modifica la declaración de obra nueva y no puede entenderse aceptado una nueva declaración de la obra nueva por la firma de un documento en el que no se está modificando la misma, resultando de las pruebas restantes que la demandada no dio su consentimiento y la realidad del documento es para cambios en las cuotas y destinos de dos plazas de garaje, sirviendo a la demandante para paliar, en parte, las reclamaciones de la demandada, pero no existe consentimiento o aceptación de la instalación de la caseta puesto que se ha seguido reiterando la reclamación de que se retire y se traslade a otro lugar.

c) Error en la valoración de la prueba cuando la sentencia concluye que los pequeños vicios no afectan a la habitabilidad de la vivienda y son irrelevantes en relación al funcionamiento de la instalación, ya que existe informe pericial aportado con la contestación a la demanda que constata que la terminación de obra de dicha caseta es sumamente deficiente, pudiéndose señalar la inexistente capa de comprensión del suelo, paramentos verticales sin enfoscar, deficiente sellado de las conducciones, insuficiente diámetro del tubo de expulsión de gases, falta de ventilación de la caseta, óxido en elementos metálicos, entre otros y está acreditado que la caseta no está legalizada formalmente, y está mal hecha su construcción y provoca malos olores, en modo alguno imputables los defectos a un mal uso o defectuosa conservación por parte de los comuneros, cuando el propio representante legal de la demandante reconoce que en la memoria del Libro del edificio no constan normas de mantenimiento de la caseta trituradora; existe normativa sectorial y específica que obliga a que las alteraciones sustanciales se recojan en un proyecto modificado y se presenten ante el Ayuntamiento y se otorgue nueva licencia sobre la modificación; no se tiene en cuenta que existe un escalón de 30 cm en el acceso de la vivienda de la demandante y tal escalón contraviene las normas de accesibilidad de la Comunidad de Madrid; no se ha realizado la diferenciación de accesos, confluyendo vehículos y personas en el mismo vial; el centro de transformación eléctrico tampoco ha sido legalizado por Industria; todas estas deficiencias son relevantes y exigen declaración y actuación en tal sentido; no se entiende como debe interpretarse la temporalidad de la caseta ni si cuando exista red de alcantarillado estará obligada la demandante a su cambio; y reitera que si bien es consciente de que a fecha actual no existe posibilidad de tener acceso a alcantarillado público, sí reclama la retirada de la caseta de su ubicación actual porque ese emplazamiento no es el más idóneo para la finalidad perseguida, porque supone la vulneración de un contrato y porque frustra las expectativas legítimas de tener una vivienda en unas condiciones determinadas, con luz, ventilación y sin malos olores, motivo por el cual pide la retirada a otro emplazamiento, el más adecuado técnicamente, esto es, en un plano inferior, independientemente de que ahora tenga que asumir la demandante los costes que debió asumir en el momento en que hubiesen sido menores, esto es, durante la ejecución de la obra.

SEXTO.- La demandante se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia recurrida alegando que debió pronunciarse sobre la fijación del IVA y determinar si el tipo aplicable es el 7% o el 16%, sosteniendo que es el último porque el derecho al inmueble y a su posesión se entregó a la demandada en el momento de firmar la escritura de obra nueva (año 2005), pudiendo disponer y transmitir la vivienda, al escriturarse e inscribirse en el Registro de la Propiedad y en dicha escritura se contemplaba la entrega de la buhardilla en bruto y es con posterioridad (mayo de 2006) cuando se firmó un contrato entre actora y demandada que tenía por objeto los trabajos de ejecución para acondicionar la buhardilla.

SEPTIMO.- La demandada apelante impugna el pronunciamiento que le condena al pago de 4.000 euros más intereses desde la interposición de la demanda únicamente por los dos motivos reseñados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

No impugna tal pronunciamiento porque considere que los defectos de los elementos comunes de la urbanización a que se refiere el informe pericial que aportó con la contestación (la mayor parte fueron denunciados como contradicciones con el proyecto) están acreditados y constituyen incumplimiento contractual de las obligaciones de la actora que le permita oponer la excepción de contrato no cumplido regularmente y, en consecuencia, no abonar el precio pendiente de pago por el acondicionamiento de la buhardilla en tanto la demandante cumpla lo convenido (lo que tampoco opuso en la contestación a la demanda) o que esté acreditado, a los mismos efectos, que los defectos en la vivienda denunciados en marzo de 2007 no han sido corregidos (que lo fueron y no aparecen ya en el informe pericial aportado con la demanda reconvencional) o que se ha instalado, vulnerando lo convenido, la caseta de trituración de residuos enfrente de la vivienda a ella adjudicada.

Por ello, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento civil, que dice, que "la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 ", hemos de limitarnos a resolver, respecto de la condena de la demandada al pago de los 4.000 euros, las dos únicas cuestiones planteadas, la segunda con carácter subsidiario de la primera, en el escrito de recurso de apelación interpuesto por la demandada.

OCTAVO.- Lleva razón la demandada apelante cuando sostiene que ha existido error en la valoración de la prueba en cuanto al precio total convenido por el acondicionamiento de la buhardilla.

En el contrato suscrito por la demandada y la demandante sobre el acondicionamiento de la buhardilla (documento aportado con la demanda), al igual que en los contratos suscritos por varios de los hermanos de la primera con el mismo objeto (testimonio de don Fructuoso ), en el pacto segundo se estipuló que el precio "será de 10.000 euros por buhardilla, materiales incluidos sobre el que se cargará el Impuesto sobre el Valor Añadido legalmente repercutible".

Sin embargo, el precio efectivamente acordado por las partes fue el de 10.000 euros IVA incluido, como se acredita mediante el testimonio de don Fructuoso y el documento número 4 de la demanda, pues el testigo manifestó que todos los contratos de los hermanos que quisieron encargar a la promotora el acondicionamiento de las buhardillas eran iguales y, a pesar de ello, sólo abonaron la suma de 10.000 euros (dos primeros plazos de 3.000 euros y un plazo final de 4.000 euros) y el documento número 4 de la demanda es una carta de la demandante reclamando a la demandada, extrajudicialmente, la cantidad pendiente de pago (la demandada ya había abonado los dos primeros plazos de 3.000 euros como consta acreditado), fechada el 26 de abril de 2007, donde se reclama la deuda de 4.000 euros, no 5.600 euros.

En consecuencia, la condena de la demandada a que abone a la actora la suma de 4.000 euros debe ser confirmada, pero declarando previamente que el precio de acondicionamiento de la buhardilla fue de 10.000 euros IVA incluido y que el importe de 4.000 euros es la deuda que tiene contraída la demandada con la demandante como tercer y último plazo impagado, al haber abonado los dos primeros plazos de 3.000 euros cada uno de ellos.

Partiendo de lo anterior, no procede entrar en el análisis de la segunda cuestión planteada por la demandada apelante con el carácter de subsidiaria, ni en la impugnación de la sentencia efectuada por la actora, al quedar automáticamente desestimada dicha impugnación por la estimación del primer motivo del recurso de apelación de la parte demandada; de cualquier modo, la cuestión suscitada en la impugnación de la sentencia no habría sido susceptible de resolución por los órganos civiles, como ya razonó el juez de primera instancia.

NOVENO.- En la demanda reconvencional se hizo alusión por la demandada reconviniente a la existencia de defectos en los elementos comunes y contradicciones entre el proyecto y lo ejecutado, haciendo referencia a las relacionadas en el informe emitido por el arquitecto don Luis Carlos que acompañaba a la demanda reconvencional; sin embargo, de la existencia de tales defectos y contradicciones, a excepción de la relativa al sistema de saneamiento, no se deducía pretensión alguna; tan es así, que las pretensiones de la demanda reconvencional fueron: se condene a la entidad Construcciones de Adosados Ciempozuelos: "1) a ejecutar las obras de saneamiento como estaba previsto en el proyecto que obtuvo licencia de obras, canalizando desde cada vivienda a alcantarillado público; 2) a retirar el cuarto de trituración situado enfrente de la vivienda de la demandada reconviniente, de conformidad con el proyecto inicialmente aprobado".

Si las pretensiones reconvencionales fueron esas, nada debe resolverse acerca del resto de los defectos o contradicciones entre el proyecto y lo ejecutado, ya que nada se pide en la demanda reconvencional por su existencia.

DECIMO.- La abundante prueba documental, pericial (don Luis Carlos ) y testifical (el arquitecto proyectista y director de la obra, don Remigio , la aparejadora doña Andrea , y los técnicos municipales, don Luis Antonio y doña Fermina ) acredita que en los planos de la urbanización entregados a la demandada y a sus hermanos cuando celebraron el contrato privado de permuta de la finca propiedad de los mismos por una vivienda para cada uno de las que construyera en la promoción la demandante, estaba proyectada una red de saneamiento de cada vivienda unifamiliar directa al alcantarillado público; que sobre ese proyecto (proyecto de ejecución básico de don Remigio ) se otorgó la licencia municipal de obras y la escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución del régimen de propiedad horizontal tumbada, de 29 de abril de 2005, que toma en consideración el proyecto básico de don Remigio ; que si bien en el proyecto de construcción constaba la red de saneamiento de cada casa directa a alcantarillado público, no pudo ejecutarse, al no existir el mismo en la zona, ni realizarlo el Ayuntamiento durante la ejecución de la promoción, donde se edificaron las viviendas de la demandada reconviniente y sus hermanos; que se decidió de palabra, a pie de obra, sin variación del proyecto, ni de la licencia de obras, pero con el consentimiento del Ayuntamiento a cuyos técnicos se consultó y que concedió licencia de primera ocupación, la modificación del sistema de saneamiento proyectado por imposibilidad física de ejecución, que consistió en realizar un ramal sanitario para acometer a la red de saneamiento, para cuando se realice la misma, bajo el chalet número 16, dejando una conexión de 60 mm de diámetro bajo la cimentación de esta vivienda, para evacuar desde el cuarto de recogida de residuos donde se encuentran las trituradoras, hasta su futura conexión con la red general de saneamiento, y como medida alternativa y temporal se ejecutó una red que, mediante una trituración y un bombeo adecuados, vertiera al saneamiento situado en la calle Calvario, sistema aceptado desde el punto de vista técnico y que, según el arquitecto don Remigio , aparece en las normas subsidiarias, realizándose tal instalación en una zona común de la edificación que consideraron los técnicos adecuada para ello por su cota y elementos, situada bajo la escalera y una jardinera, a un metro y veinte centímetros de la puerta de acceso a la vivienda que había elegido la demandada (la vivienda número 15), y con un altura de 2,50 metros; que la demandada, sorpresivamente se encontró, a la vuelta de las vacaciones de verano de 2006, con la instalación de la trituradora y caseta ejecutadas; que la escritura de modificación de la de obra nueva y división horizontal, de 27 de octubre de 2006, donde interviene la demandada y hermanos, luego ratificada, se incluye una cláusula 16 bis, donde se establece por los otorgantes que los propietarios del conjunto residencial, no podrán oponerse a que desaparezca el cuarto de trituración cuando, llegado el momento, no sea necesaria su utilización.

No consta que la demandada conociera antes de septiembre de 2006, que se iba a instalar la caseta de la trituradora enfrente de su vivienda, y la misma había sido elegida con anterioridad, sin que, nuevamente, conste acreditado que se le ofertó elegir otra vivienda, y la escritura de modificación de la de obra nueva, posterior a la instalación y conocimiento de la demandada, cambia aspectos que nada tienen que ver con la trituradora, debiendo afirmarse, que lleva razón la demandada cuando sostiene que la cláusula 16 bis no implica su consentimiento a la ubicación de la misma.

Sin embargo, la desestimación de la demanda reconvencional debe ser mantenida en esta alzada porque se efectúa en el recurso de apelación una modificación prohibida de lo pedido en la demanda reconvencional, pues mientras en esta última la pretensión de que se retire (se suprima) la caseta de la trituradora de la ubicación actual es mera consecuencia de la primera pretensión, cual es, que se condene a la demandante reconvenida a ejecutar las obras de saneamiento como estaba previsto en el proyecto que obtuvo licencia de obras, canalizando desde cada vivienda a alcantarillado público, lo que resulta totalmente imposible desde el punto de vista material (no existe red de saneamiento público en la zona), en el recurso se abandona la primera pretensión, por esa imposibilidad de ejecución que inexcusablemente lleva consigo la desestimación de la demanda reconvencional -aunque confusamente se solicita se dicte sentencia de acuerdo con el suplico de la demanda-, y se pide únicamente la retirada de la trituradora cambiando su ubicación, alegando la apelante que "si bien es consciente de que a fecha actual no existe posibilidad de tener acceso a alcantarillado público, sin embargo sí reclama la retirada de la caseta de su ubicación actual porque ese emplazamiento no es el más idóneo para la finalidad perseguida (...) motivo por el cual se pide la retirada a otro emplazamiento, el más adecuando técnicamente, esto es, en un plano inferior" y ello implica pedir no sólo la supresión de la caseta de trituración por la previa canalización de cada vivienda directa al alcantarillado público, sino el traslado a otro lugar, lo que afecta a terceros no oídos en el procedimiento (los copropietarios de los elementos comunes y, en su caso, a los propietarios de viviendas próximas al nuevo y desconocido lugar en que habría de ubicarse la instalación) y, además, no se ha acreditado en el procedimiento, porque no era lo alegado ni debatido, que exista físicamente otra ubicación posible o más idónea que la elegida por los técnicos, pues si bien por debajo de la cota de la vivienda de la demandada existen una o dos edificaciones más realizadas por la demandante, no existe prueba sobre la existencia de espacio físico en elementos comunes para poder instalar la trituradora en cota más baja y, en cualquier caso, tal solución, aún cuando fuera posible, lo que se ignora (la aparejadora doña Andrea declaró que la caseta se colocó enfrente de la vivienda de la demandada porque no tenía más espacio), afectaría tanto a los demás propietarios de viviendas y copropietarios de los elementos comunes como a los propietarios de las viviendas próximas al lugar de la nueva instalación y éstos no son parte en el procedimiento, porque en este se ha ejercitado por la demandada acción de incumplimiento contractual (modificación unilateral de la demandante reconvenida de las condiciones del contrato de permuta en perjuicio de la demandada reconviniente) y no cualquier otra acción.

Por tanto, la pretensión de la demanda reconvencional, en los términos en que fue realizada, al no ser posible su modificación en esta alzada, debe desestimarse por estar plenamente acreditado que no existe en la zona red de saneamiento público y no se puede ejecutar por la demandante el sistema establecido en el proyecto, sin perjuicio de cualquier otra acción que pueda corresponder a la demandada reconviniente.

UNDECIMO.- La existencia de deficiencias en la caseta podrá dar lugar, en su caso, a reclamar su subsanación, pero no a la retirada de la caseta de trituración, que es lo que ha reclamado la apelante en la demanda reconvencional.

DUODECIMO.- Por lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por doña Vanesa ha de ser estimado en parte y la impugnación de Construcciones de Adosados Ciempozuelos S.L., ha de ser desestimada.

Por la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Por la desestimación de la impugnación de sentencia efectuada por la demandante principal (respecto de la demanda principal), por efecto de la estimación parcial del recurso de la parte adversa, las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación son de cargo de la impugnante (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Vanesa , representada por el Procurador doña Inmaculada Guzman Altuna, y desestimando la impugnación efectuada por Construcciones de Adosados Ciempozuelos S.L., representada por el Procurador don Maria Rosario Fernandez Mollada, frente a la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Valdemoro (juicio ordinario 655/07) debemos revocar como revocamos dicha resolución únicamente para declarar como declaramos que el precio de la obra de acondicionamiento de la buhardilla fue de 10.000 euros IVA incluido y que el importe de 4.000 euros es la deuda que tiene contraída la demandada con la demandante como tercer y último plazo impagado, al haber abonado los dos primeros plazos de 3.000 euros cada uno de ellos, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Por la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso. Por la desestimación de la impugnación de sentencia efectuada por la demandante principal, las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación son de cargo de la impugnante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.