Sentencia Civil Nº 446/2009, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 634/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

C/ Pardo Gimeno, 43

Telefono 965936096

Alicante

Procedimiento: Incidente de impugnación de créditos núm. 634/2009

Concurso Voluntario núm. 10/2009

Parte demandante: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Letrado de la Admón. de la Seguridad Social

Parte demandada: Inmobiliaria Costa de Alicante SA

Procurador: Daniel Dabrowski Pernas

Abogado Oscar Peñalver Maestre

Administración concursal : Gema , Jacobo y Mariano

SENTENCIA NUM 446/2009

En Alicante, a 18 de noviembre de 2009

Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante , ha visto los presentes autos de incidente concursal nº634/2009 dimanantes del concurso voluntario nº10/2009, en materia de impugnación de lista de acreedores, promovidos por TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por el Letrado de la Admón. de la Seguridad Social, contra la concursada INMOBILIARIA COSTA DE ALICANTE S.A., representada por el procurador Sr. Daniel Dabrowski Pernas y asistido del Letrado Oscar Penalver Maestre y la admón. concursal, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se modificara la lista de acreedores en los términos que figuran en el suplico y que se condene en costas a la demandada

Segundo - Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, y se notifico la incoación del incidente a todas las partes personadas a los efectos previstos en el art 193.2 LC , verificándolo en tiempo y forma la concursada, formulando las alegaciones que tuvo por pertinente la admón. concursal

Tercero - Al tratarse de una cuestión de orden jurídico, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación ascendiendo a 1187 el número de asuntos registrados a fecha del dictado de la presente resolución que superan de manera considerable el módulo de asuntos previstos por el CGPJ para un órgano judicial de esta clase

Fundamentos

Primero.- Se formula por la TGSS demanda impugnando el informe del administrador concursal en el apartado relativo a las deudas de la Seguridad Social no en cuanto a su calificación sino en cuanto a la cuantificación ya que la suma procedente es 24.369,84 ? en lugar de los 16.502,45 ? inicialmente reconocidos, que se corresponden con los que aparecían en la inicial comunicación

La diferencia cuya adición interesa se justifica por un motivo: las cantidades devengadas por recargos con posterioridad a la comunicación efectuada en su día

Aclara que se acepta los criterios de calificación de la admón concursal, que son los mantenidos por este Juzgado y el TS en sentencia de 21/1/2009

La admón. concursal y la concursada en trámite de contestación se oponen a la actualización por entender, en esencia: i) que el cauce incidental no es vía para el reconocimiento de nuevos créditos no insinuados en tiempo y forma, no fruto de actividades de inspección y

ii) que lo impide el art 59 LC

Se vuelve, una vez más, a plantear la misma controversia ya resuelta por este Juzgado (entre otras, sentencia de 26/3/2009 ) cuyas consideraciones se reproducen, al no tener constancia de cuál es el criterio de la AP de Alicante sobre la materia

Segundo.- La primera cuestión de orden procesal que se suscita es si el trámite incidental del art 96 LC es cauce hábil para la pretensión ampliatoria de la TGSS

Al respecto ya ha dicho este Juzgado que aunque existen una serie de resoluciones judiciales que consideran que el incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores no es una vía válida para la insinuación de un crédito, creo que el art. 92.1 LC permite una lectura más flexible, ya que expresamente señala que son subordinados no sólo i) los comunicados tardíamente (fuera del plazo del artículo 85 ) a la administración concursal e incluidas por ésta en la lista de acreedores, sino ii) también aquellos que, no habiendo sido comunicados oportunamente (bien por omisión de tal comunicación bien por comunicación después de presentado el informe) se incluyan en la lista por el juez al resolver sobre la impugnación de ésta, supuesto éste en el que se encuadra el que nos ocupa, ya que ?impugnar? es atacar o combatir el informe, en este caso, la falta de constancia de algunos créditos, con independencia de que cual sea la causa de tal falta, ya que la ley no lo limita.

El que no hay previa comunicación, no puede provocar las consecuencias tan drásticas que acarrea la postura anterior (? entender que, a los efectos del concurso, el crédito ha desaparecido?) y elevarse a la categoría de requisito indispensable para el acceso a la jurisdicción cuando expresamente no se configura como tal.

Se trata de una interpretación que se descarta al no ajustarse al principio hermenéutico pro actione que actúa de forma más intensa en aquellos supuestos en los que no se haya obtenido una primera respuesta judicial, de ahí que obligue a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales de forma que impida que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida (SSTC 38/1998, de 18 de febrero; 63/1999, de 26 de abril; 78/1999, de 26 de abril ; 122/1999, de 28 de junio ; ATC 16/2000, de 17 de enero ), a la que sí se ajusta la mantenida, más favorable a la tutela judicial efectiva consagrada en el art 24 CE , ya que no puede calificarse como jurisdiccional la función de la admón. concursal en la depuración de las masas, siempre sometida a control judicial; control que no debe limitarse con obstáculos no previstos de manera expresa

La admisión del proceso impugnatorio ex art. 96 LC como cauce para reconocer sumas superiores a las inicialmente comunicadas es asumida por algunos Juzgados de lo Mercantil en el caso de actualizaciones de las certificaciones de deuda emitidas por las administraciones públicas (Sentencia de 27/2/2006 del JM núm. 3 de Barcelona y Sentencia del JM núm. 1 de Bilbao de 3/3/2006 )

Ello no contradice la tesis de la necesidad de determinación de la masa pasiva a la que hace referencia la concursada, sino que esa ?foto fija ?del pasivo concursal a la que ha hecho en ocasiones mención en resoluciones judiciales se produce (cuestión también objeto de polémica) en el momento de la fijación de los textos definitivos ( art 97 ); momento distinto al que nos que nos ocupa

Tercero.-La segunda cuestión que se debe plantear es previa a la determinación de la procedencia o no de los recargos, y es la relativa al cauce y competencia para revisar el acto administrativo que lo fija, o dicho de otros modo, el valor de las certificaciones administrativas a la hora del reconocimiento de créditos

La controversia relativa a la cuantía de los créditos públicos debe resolverse partiendo del dato de que la misma aparece en certificación emitida por la administración publica de Seguridad Social , por lo que conviene recordar que el art. 86.2 LC , relativo al reconocimiento de créditos, impone la necesaria inclusión de los créditos reconocidos en certificación administrativa, sin que proceda entrar a discutir en sede concursal sobre su existencia y cuantía, dado que el precepto remite sobre tales extremos a los cauces previstos en la legislación específica para impugnar los actos administrativos, basado todo ello el principio de autoejecutividad y presunción de legitimidad de los actos administrativos; cuestión distinta a su calificación, ya que el precepto habla solo de inclusión de los reconocidos (no de calificación) y sistemáticamente está ubicado en la sección 2ª dedicada al reconocimiento de créditos, siendo la sección 3ª la que se ocupa de la calificación

Como dice el TCJ en sentencia de 25 de junio de 2007 corresponde a la Administración tributaria conocer, investigar y resolver acerca de la existencia y, en su caso, de la cuantía de los tributos. Y contra esa resolución administrativa entiendo que cabrá su revisión a través de los cauces adecuados, que no es el incidente concursal. Consideración trasladable a las deudas por Seguridad Social

Adicionar a ello que no corresponde a este Juzgado dilucidar sobre su corrección por carecer de competencia objetiva ?art 8LC y 86 ter LOPJ - ya que el Juzgado del concurso se enmarca en el orden civil, y la revisión de actos administrativos corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, una vez agotada la vía administrativa

Se reconoce que esta tesis no es pacífica y así la AP Barcelona de 10/11/2008 en un asunto análogo dice ? El art. 86.2 LC dispone que "se incluirán necesariamente en la lista de acreedores aquellos créditos (...) reconocidos por certificación administrativa (...). No obstante, la administración concursal podrá impugnar (...), a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica, los actos administrativos". Por ello, la Administración Concursal debe incluir en la lista de acreedores, en principio, el importe total de crédito certificado por la TGSS, sin perjuicio de la impugnación en vía administrativa y contencioso-administrativa de la cuantía o de los créditos certificados

Pero, no obstante, esta regla que ordena la inclusión sin cuestionamiento del crédito certificado tiene unos límites, impuestos por la exigencia de que ha de tratarse de créditos concursales, de modo que si se advierte la inclusión en la certificación de créditos o conceptos que no son concursales, porque son contra la masa, o bien porque con claridad se evidencia que no han podido nacer o generarse debido precisamente a los efectos legales de la declaración de concurso, tanto la Administración Concursal como el Juez al resolver la impugnación podrán excluir de la certificación tales partidas o créditos. Este sería el caso de los recargos de demora administrativos devengados con posterioridad a la declaración de concurso, pues si a partir de dicho momento el concursado no puede efectuar el pago de las deudas o créditos que tengan la consideración de concursales, no cabe, obviamente, un recargo a modo de sanción por la falta o retraso en un pago que el concursado no puede realizar por impedirlo el sistema concursal. Por el contrario, es claro que resulta procedente la consideración de crédito concursal de los recargos devengados con anterioridad y hasta el día de la declaración de concurso, por no haberse atendido el pago de las cuotas, anteriores al concurso, en el plazo reglamentario? y de igual modo la SAP La Rioja 6 de octubre de 2008 señala ? No podemos dejar de señalar que habría que distinguir si los recargos aún impuestos después de la declaración de concurso, se refieren o gravan deudas concursales o postconcursales; en el primer caso (recargo acordado después de la declaración de concurso, pero referido a una deuda principal anterior) habría que entender que el recargo es inexigible, ya que la deuda no habría podido ser pagada una vez declarado el concurso, so pena de alterar la par condictio creditorum, ex artículo 49 de la Ley Concursal ; en el segundo supuesto (recargos correspondientes a deudas posteriores a la declaración de concurso) como la Ley no distingue entre principal e intereses que se siguen devengando, deben tener la consideración de crédito contra la masa.?

Ahora bien, sin dejar de expresar que las razones de fondo apuntadas son poderosas para huir de la certificación administrativa, creo que el tenor y sentido del art 86.2 LC no permiten ese control judicial en sede incidental concursal. Lo que se viene a decir por la tesis que aquí se descarta, se quiera o no, es que el acto administrativo (de la que la certificación es reflejo) es contrario a Derecho por infracción de normas y principios concursales ( art 59LC ), sin que sea de aplicación el art 27 LGSS sino el art 22 de la misma ley .

Y aunque se pueda estar de acuerdo con ello, ya que el devengo automático de recargos ex art 27 LGSS no casa con la ratio legis que se desprende del art 59 LC y jurídicamente tiene difícil explicación cuando su presupuesto ( falta de pago en plazo de cuotas de SS concursales) es imposible evitar (ya que no se pueden pagar los créditos concursales al margen del concurso), lo cierto y verdad es que el legislador concursal ha reservado a la vía administrativa y a la contenciosa administrativa el control de legalidad de actos administrativos. Y ello lo hace sin distinción alguna que permita residenciar en el Juez concursal la revisión de aquellos actos administrativos que fijen deudas y sean contrarios a los efectos del concurso de forma clara y evidente (como parece decir la AP de Barcelona), lo que además es fuente de enorme inseguridad, al no existir criterio cierto que sustente esa diferenciación

No basta para obviar ello la invocación del art 9 LC , ya que cabe recordar que, en el orden Contencioso-Administrativo y respecto de las cuestiones prejudiciales, la STS de 11 de julio de 1984 subraya su "carácter excepcional y, por ello, de prudente y no extensivo ejercicio", pues en definitiva aquí lo que se dilucida es una cuestión pura y simplemente tributaria: si el recargo reclamado procede por concurrir el supuesto de hecho del art 27LGSS , o si no procede en caso de que el deudor este en situación de concurso, por aplicación del 22 del mismo cuerpo legal en relación con el art 59 LC y la imposibilidad de pagos al margen del cauce concursal. Ello escapa del conocimiento de este Juzgado, que debe atenerse a la certificación administrativa en tanto no se modifique, ya por la propia Admon recaudadora al apreciar incorrección de su reclamación, ya por vía de recurso ante la misma o ante la jurisdicción competente

Por tal motivo no se puede entrar a valorar las razones invocadas por la Admon concursal y concursada, que se repite, en el fondo en buena parte se comparten

Cuarto: Al referirse la impugnación a materias y cuestiones novedosas de la reciente Ley Concursal respecto de la que aun no se cuenta con criterios jurisprudenciales estables y sin que se conozca que la Audiencia Provincial de Alicante haya fijado su posición ante la ausencia de apelaciones, al menos respecto de sentencias dictada por este Juzgado, hay que entender a los efectos de costas que se trata de un asunto dudoso, por lo que cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad (art. 394 de la L.E.C .)

Vistos los preceptos legales y de más de aplicación al caso,

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por TGSS debo modificar la cuantificación del crédito concursal de la Seguridad Social en el sentido de incrementarse hasta 8501,76 ? los créditos subordinados siendo el total reconocido 24.369,84?

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Llévese testimonio de la presente resolución a la sección cuarta para constancia

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, pero la partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieran formulado protesta en el plazo de cinco días ( art 197.3LC )

Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50 Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto "pago recurso de apelación", sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 451 y 452 de la LECn y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre ).

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez

PUBLICACIÓN.- Se ha publicado la sentencia anterior conforme a lo previsto en la Ley Doy fe.