Sentencia Civil Nº 446/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 513/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00446/2010

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 513/2010

NÚMERO 446

En Oviedo, a uno de Diciembre de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 513/2010, en autos de Modificación de Medidas nº 188/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo promovido por DON Benito , demandante en primera instancia, contra DOÑA Delfina , demandada en primera instancia, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo dictó Sentencia con fecha ocho de Julio de dos mil diez cuya parte dispositiva dice así: Estimando la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador Sr. López González, en nombre y representación de D. Benito contra Doña Delfina , siendo parte el Ministerio Fiscal, declaro haber lugar a rebajar la pensión de alimentos a abonar por el demandante a favor de su hijo Gumersindo a la cantidad de 210 € mensuales. Cantidad a abonar y a actualizar en la forma establecida. Sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintitrés de Noviembre de dos mil diez.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, que presenta D. Benito , y rebaja la pensión de alimentos que dicho litigante viene satisfaciendo a su hijo Gumersindo , de 395'72 euros (en la sentencia de 11 de marzo de 2.005 se fijaba en 350 euros con las correspondientes actualizaciones), dejándola en 210 euros mensuales.

Recurrida por el demandante, se insiste en que esa pensión quede fija en los 120 euros mensuales que él oferta.

SEGUNDO.- Un nuevo examen de las actuaciones de instancia nos lleva al rechazo del recurso, al no compartir las alegaciones del recurrente acerca de la supuesta errónea valoración de la prueba, pues si ésta se hubiera producido lo sería en beneficio del propio apelante.

En primer lugar hemos de reconocer que los 210 euros mensuales que se fijan en la sentencia de instancia son el mínimo indispensable para cubrir las necesidades de un chico de dieciocho años, edad que tiene, en estos momentos, el hijo del recurrente. En consecuencia la pensión de alimentos fijada respeta el criterio de proporcionalidad recogido en los artículos 93 y 146 del Código Civil , respecto del alimentista.

En cuanto a la situación económica de que goza el apelante, hemos de admitir que se ha visto deteriorada desde el divorcio hasta la actualidad, si bien el apelante no da mayores explicaciones al respecto, para valorar si ese cambio de situación es totalmente ajeno a su voluntad. Al tiempo del divorcio trabajaba para CEAC, como comercial, con unos ingresos variables, pero promediados podrían calcularse en torno a los 2.500 euros líquidos mensuales. Por causas que desconocemos deja de trabajar para esa empresa percibiendo una indemnización de 18.000 euros, extremo que se ocultó en la demanda. Posteriormente ha venido cambiando de trabajo, alternando periodos en activo con otros en desempleo, si bien al tiempo de formular la presente demanda se hallaba en activo, como él mismo reconocía, aportando una nómina con un sueldo neto de 1.120 euros mensuales. En consecuencia, cuando presenta la demanda ya no percibe prestación por desempleo, ni cabía pensar que esta se llegaría a extinguir pasando a percibir un subsidio social cuantitativamente inferior; observándose que la empresa para la que trabaja al tiempo de presentar la demanda es con la que ha venido trabajando en base a sucesivos contratos.

En cuanto a los gastos que dice tiene que afrontar, también su ex-mujer debe cubrir otros de naturaleza análoga, sin olvidar que alguno de ellos como el préstamo hipotecario se trata de una obligación libremente asumida una vez divorciado, lo que no sirve de excusa para relevarse de las obligaciones preexistentes.

Por lo que se refiere a las nuevas cargas familiares, la existencia de otros dos hijos, uno de ellos Llunae, ya lo tenía al tiempo del divorcio, el segundo Kailan, nacido con posterioridad, lógicamente ha de atender a sus necesidades, juntamente con la madre de éste, desconociendo cual es la situación económica de esta persona. En cualquier caso el apelante debe seguir cubriendo las necesidades de su otro hijo, valorando que la cuantía de alimentos que se fija en sentencia, inferior al veinte por ciento de sus ingresos netos es adecuada a su disponibilidad económica, no siendo suficiente para atender todas las necesidades del hijo, a lo que también deberá contribuir la madre, lo que hace perecer el recurso.

TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso, dadas las dudas fácticas que suscita el calibrar la cantidad adecuada para la alimentación de un hijo, en función de los ingresos de su progenitor, se considera procedente hacer uso de la facultad prevista en el inciso final del apartado primero del artículo 394 LEC y no hacer especial pronunciamiento de las costas del recurso.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECUROS DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Benito , contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, en el Juicio de Modificación de Medidas188 /10. Se confirma la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.