Sentencia Civil Nº 446/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1032/2009 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 1032/2009 B

GUARDA Y CUSTODIA Nº 144/2008

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA DONA 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 446/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, catorce de septiembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 144/2008, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Dona 1 de Barcelona, a instancia de Dª. Alicia representada por el Procurador D. Jesús M. Acín Biota y dirigida por la Letrada Dª. Victoria Andreu Escartín, contra D. Narciso representado por la Procuradora Dª. Yolanda Grosso González-Albo y dirigido por la Letrada Dª. Mª. Luz Serrano Sánchez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Junio de 2009, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Que estimando la demanda la guardia y custodia y alimentos de hijos menores de edad interpuesta por Doña Alicia contra Don Narciso acuerdo: 1º) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, del menor Paula Andrea a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a) Todos los sábados de 10 a 16 horas debiendo realizarse las entregas y devoluciones a través del Punt de Trobada. Este régimen tiene una duración de 6 meses transcurridos los cuales el Punt de Trobada emitirá un informe sobre la evolución de las visitas y la conveniencia de su modificación en base al cual se revisará el presente régimen. b) En ningún caso podrá sacar a la menor del país sin consentimiento de la madre, o a falta de acuerdo resolución judicial. 2º) Don Narciso deberá abonar a Doña Alicia la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Alicia señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER,

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- La sentencia recaída en primera instancia analiza las dos cuestiones realmente controvertidas: el ejercicio de la patria potestad (conjunto o exclusivo de la madre) y el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre. Respecto al primero establece que no hay base para su privación y establece su ejercicio conjunto porque considera que no hay prueba de que su intervención durante estos dos años haya sido perjudicial para la niña. En cuanto al segundo fija un régimen de visitas similar al solicitado por la madre en la demanda y que rige desde la orden de protección porque, tras valorar la prueba, considera que no hay fundamento para suspender el régimen de visitas pero tampoco para establecer un régimen estándar.

El recurso que debe resolverse combate ambos pronunciamientos. Así la Sra. Alicia reitera en esta alzada, al socaire del principio del "favor filii", la privación de la patria potestad en atención a la falta absoluta de interés del padre y abandono total de sus deberes paternofiliales, amplio historial delictivo, falta de arraigo y ausencia de vínculo entre padre e hija. Asimismo y en coherencia con lo anterior solicita la supresión del régimen de visita por inviable.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Alicia en punto a la pretensión relativa a la patria potestad. Considera que el padre, que forma parte de una banda de lating kings tiene un amplio historial delictivo y se mueve en un mundo de delincuencia y conflictividad muy perjudicial para la menor.

SEGUNDO.- A propósito de la primera cuestión debe ser recordado que, como señala el artículo 133 del Código de Familia de Cataluña,(CF ), la patria potestad es una función inexcusable que se ejerce personalmente, en el marco del interés de la familia y siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad. La regla general es el ejercicio conjunto de conformidad con lo establecido en los artículos 137 y 1.2 CF . Este ejercicio dual y paritario se traduce en la necesidad de actuar de forma conjunta lo que significa unir ambas legitimaciones para actuar de forma que los dos titulares intervengan en todos los actos, con la posibilidad de admitir la actuación de uno con el consentimiento del otro, si bien con el distingo legal de los actos de administración extraordinaria y ordinaria.

No obstante y en este supuesto concreto, la prueba practicada en autos revela una completa desvinculación fáctica del Sr. Narciso respecto a sus obligaciones paternofiliales. El citado, de nacionalidad chilena, tiene un extenso historial delictivo que se remonta al periodo de convivencia con la recurrente e indudablemente sus detenciones e ingresos en prisión dificultan la comunicación con su hija, manteniéndose durante todos estos años y especialmente desde el cese de la convivencia ausente o al margen de cualquier decisión relativa a su hija de cuatro años en la actualidad y que siempre ha residido con su madre quien se ha encargado de todo lo concerniente a su formación integral y educación.

Las circunstancia expuestas no permiten afirmar la incapacidad del Sr. Narciso para ejercer la patria potestad pero sí la imposibilidad "de facto" de su ejercicio, y las dificultades para su localización, de modo que procede en interés del menor y al amparo del artículo 137.3 CF acordar la atribución temporal y exclusiva del ejercicio de la patria potestad de la hija menor, Paula, a su madre en quien se concentrarán todas las facultades y con relación a cualquier asunto.

TERCERO.- Cuestión distinta es la relativa al régimen de visitas. El artículo 135.1º CF dispone que el padre y la madre aunque no tengan el ejercicio de la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse personalmente con el hijo o hija, excepto cuando éste haya sido adoptado o cuando la ley o una resolución judicial dispongan de otro modo. La privación de toda comunicación padre- hijo es pues excepcional y para acordar un pronunciamiento de tal gravedad habrá que atender preferentemente a la tutela de los intereses del menor que tiene derecho a relacionarse con su padre a fin de procurar la creación de una vinculación afectiva entre ambos favorable para el desarrollo de su personalidad.

En este caso las propias circunstancias expuestas, la ausencia de prueba de los graves hechos narrados en la demanda - amenazas de muerte al novio de la madre- y la valoración contenida en el informe del SATAF - donde se constata una situación de discontinuidad pero se afirma la existencia de un vínculo afectivo de la hija con su padre ( folio 170), impiden suprimir cualquier comunicación entre ambos y comportan mantener lo acordado en la resolución recurrida cuya argumentación sobre este extremo se comparte en lo esencial dado que su fijación no perjudica a la menor puesto que pondera todos los intereses en juego y atiende y tutela de forma preferente los intereses del menor que tiene el derecho de relacionarse con su padre pese a que la relación paternofilial al tiempo del dictado de la resolución hoy recurrida era discontinua y escasa, sin constancia, por demás, de que haya variado con posterioridad. El régimen establecido en la sentencia recurrida es muy restringido en el tiempo, una visita semanal de seis horas, con entregas y devoluciones en el punt de trobada y seguimiento semestral periódico de modo que los temores expresados por la recurrente difícilmente pueden darse no existiendo constancia en la actualidad de que esa relación personal vaya a perjudicar a la menor.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada (artículo 398 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Alicia y al que se adhirió en parte el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 30 de Junio de 2009 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Dona 1 de Barcelona en autos de Guarda y Custodia nº 144/2008 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de acordar la atribución temporal y exclusiva del ejercicio de la patria potestad de la hija menor, Paula, a su madre en quien se concentrarán todas las facultades y con relación a cualquier asunto. Remítase testimonio de la presente resolución al Registro Civil Barcelona para la práctica de la correspondiente anotación marginal en la inscripción de nacimiento de la menor.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.