Sentencia Civil Nº 446/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 146/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona

MAGISTRADOS: Dona Elena Corral Losada

Don Lucas Andrés Pérez Martín

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a veinticuatro de septiembre de dos mil diez;

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Arrecife en los autos de Juicio Ordinario no 686/2009 seguidos a instancia de DONA Justa , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales DON ESTEBAN PÉREZ ALEMÁN, asistida por el Letrado DON FRANCISCO TORRES STINGA, contra la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S. L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales DON DANIEL CABRERA CABRERA, y asistido por la Letrada DONA A. GEMMA BALLESTEROS MARCOS, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de Arrecife, se dictó en los autos del Juicio Ordinario no 686/2009, del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Encarnación Pinto Luque en nombre y representación de Justa contra la entidad INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L., representada por la Procuradora Manuela Cabrera de la Cruz,

1.- declaro la resolución del contrato privado suscrito por las partes en fecha 21 de enero de 2005, denominado "CONTRATO de OPCIÓN de COMPRA en PARCELA A en Avda. FRED OLSEN PISO PLANTA 1a LETRA I PORTAL 2" y ello por haber incumplido la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. con su obligación de entrega de la vivienda a los demandantes en el plazo pactado.

2.- condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. a abonar a la demandante la cantidad de 141.750 euros.

3.- condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. a abonar a la demandante la cantidad resultante de aplicar el interés anual del 6 % a la cantidad de 70.875 euros, tomando como momento inicial del devengo el día 21 de enero de 2005 y como momento final del devengo el día en que se dicta la presente resolución.

4.- condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. a abonar a la demandante la cantidad resultante de aplicar el interés anual del 6 % a la cantidad de 70.875 euros, tomando como momento inicial del devengo el día 23 de enero de 2006 y como momento final del devengo el día en que se dicta la presente resolución.

5.- condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. al pago de las costas procesales».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 30 de noviembre de de 2009, se recurrió en tiempo y forma en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la recurrida demandante presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se senaló para discusión, votación y fallo, quedando los autos pendientes de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se reclama por la demandante a la demandada el pago de la cuantía entregada en concepto, a su entender, de pago anticipado en el contrato de compraventa, llamado de opción de compra, celebrado entre ambas el 21 de enero de 2005 cuyo objeto fue el piso sito en la planta 1a, letra I del portal 2, de la Parcela A, en la Capellanía de Yábago, en Arrecife, con plaza de garaje, inmueble aún a construir en el momento de la celebración del contrato. El precio total de la vivienda era de 450.000 euros más el IGIC, de los que abonó 70.875 euros el citado día y la misma cantidad el 21 de enero de 2006. El resto se abonaría a la puesta a su disposición de la finca, que se establecía en el contrato el 30 de agosto de 2006 , concediendo 6 meses más de prórroga en la entrega, que por lo tanto finalizó en febrero de 2007. Sin haber recibido la vivienda, la demandante dio por resuelto el contrato el 30 de marzo de 2009, solicitando la devolución de las cantidades entregadas y de los intereses legales.

La demandada se opone alegando básicamente que estamos ante un contrato de opción de compra que da un plazo determinado para ejercitar la citada opción, en este caso el 30 de agosto de 2006, o el 30 de febrero de 2007 según la prórroga de 6 meses, y que la misma caducó, y sólo puede ejercitar la resolución de un contrato quien cumple con sus obligaciones, y habiendo incumplido el plazo de la opción la demandante, no puede solicitar la resolución contractual.

La resolución de instancia, en la interpretación del contrato, afirma que estamos ante un contrato de compraventa de vivienda, no de opción de compra, ya que en el mismo consta que la demandada "va a construir un inmueble" y para ello "da un derecho de opción de compra", senalando que existe un proyecto y documentación complementaria, un precio cerrado, unos plazos de pago, y ambas partes se comprometen a elevar a escritura pública el documento a nombre del optante o quien él designe. Este contrato, así configurado, es contrato de compraventa, aunque senale que si el optante no opta se queda la empresa con el dinero, ya que también refleja que si la empresa no acaba la vivienda, el comprador puede reclamar las cantidades entregadas más el interés legal.

Recoge la resolución a quo la Jurisprudencia que senala - STS de 31-7-96 -, que el contrato de opción de compra, amparado en la libertad de pacto del artículo 1.255 del Código Civil , es un precontrato, en principio unilateral, en el que una parte le entrega a la otra la facultad de decidir sobre la celebración o no de un contrato de compraventa futuro, en plazo cierto y determinadas condiciones, que puede celebrarse con prima o no, plazo en el que el promitente se compromete a no vender a nadie la finca. Al ser unilateral no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio. Sin embargo, en el presente supuesto estamos ante una verdadera compra con precio aplazado y condición resolutoria expresa en caso de impago del resto del precio o de falta de entrega de la vivienda. El contrato contiene el precio pactado en 3 plazos, los dos primeros, antes de la entrega de la vivienda -supuesta opción-, suponen una tercera parte del precio total, cuantía que confirma que el contrato era una compraventa con precio aplazado, ya que efectivamente se compraba una vivienda, no se ejercitaba la opción de una compra futura. La Jurisprudencia recoge que existe compraventa cuando hay acuerdo en el objeto y en el precio, tan claros y precisos, que no se exige posterior acuerdo, lo que ocurre en el presente supuesto.

Calificado el contrato, el plazo que contiene, unidos los 6 meses de prórroga, se cumplía el 28 de febrero de 2007, y la demandante rescindió el contrato 25 meses después, el 30 de marzo de 2009, por lo que procede la acción resolutoria, con cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para ello por la evidente frustración del fin económico del contrato para la actora. En cuanto a los intereses, al aplicarse la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, el artículo 3,1 establece que el interés será el 6 %, al que condena a la demandada, junto a las costas.

SEGUNDO.- Inicia su recurso la recurrente alegando incongruencia omisiva de la resolución de instancia, toda vez que la misma no expone que el derecho de opción de compra de la demandante está caducado, y que por ello no se puede entablar una acción basada en el artículo 1.124 del Código Civil , porque la contraparte no ha cumplido la opción en el plazo que la misma establecía, ya que el ejercicio de opción de compraventa caducaba el 30 de agosto de 2006 con un plazo de 6 meses más. Afirma que ambas partes estaban de acuerdo en que el contrato es una opción, y que el Juez no hizo pronunciamiento alguno sobre la existencia de la caducidad de la opción que ellos alegaron, por lo que no puede resolverse lo que ya se ha extinguido, y con esta resolución el juzgador altera la causa petendi, ya que se pide la resolución de la opción de compra cuando ninguna de las partes pidió que se interpretara el contrato y se ha de estar al sentido literal, que queda claro. La cláusula séptima habla de la falta de entrega de la cuantía establecida como opción de compra, o del ejercicio de la misma, y es la que se debe aplicar, ya que el contrato es una opción en el que sólo había obligaciones de la demandante, no suyas, quedando la perfección del contrato dependiente únicamente del optante, sin que el concedente deba realizar nueva declaración de voluntad. La actora pretende resolver un contrato ya extinguido, y ya que nunca se ha requerido para entregar la vivienda, sin que se pruebe la falta de entrega, y no se pide la resolución del contrato de compraventa, hay incongruencia extrapetita.

Sin embargo, esta alegación decae con la lectura del hecho primero de la demanda que recoge textualmente que el contrato celebrado lo fue de compraventa, con precio aplazado, pese a que el mismo fue denominado de opción de compra, a lo que se acompana el Suplico de la demanda en el que se solicita se de por resuelto el contrato celebrado, por lo que en absoluto existe incongruencia extrapetita en la resolución a quo, ya que la misma resuelve expresamente lo que se le solicita, que conlleva inexorablemente que la interpretación contractual que niega la recurrente que se haya pedido.

Y sobre esta interpretación contractual -cuyas bases se contienen en los artículos 12811 a 1289 del Código Civil -, dando por citada la Jurisprudencia que contiene la resolución de instancia ha sido admitida por las partes, por consolidada, respecto a la diferencia entre la opción de compra como contrato unilateral en el que una parte le entrega a la otra la facultad de decidir sobre la celebración o no de un contrato de compraventa futuro, en plazo cierto y determinadas condiciones, con prima o no, y la compraventa, contrato bilateral con obligaciones por las dos partes, en las que las mismas concretan las condiciones de la compraventa, en el presente supuesto estamos ante la segunda opción.

Obviamos claramente la denominación del contrato en la aplicación de la asentadísima doctrina del TS -por todas STS 1267/04 de 23 de diciembre (RJ 200583)- según la cual los contratos son lo que son, no lo que dicen que son y se ha de acudir para su interpretación a su contenido de fondo y la verdadera voluntad de los contratantes. Y en el presente supuesto existe en el contrato, como acertadamente senala la resolución a quo, un precio pactado en 3 plazos, en el que los dos primeros, antes de la entrega de la vivienda, suponen una tercera parte del precio total, por lo que en absoluto se podría entender que suponen la supuesta prima de la opción. Se compra una vivienda con todos sus elementos descritos. Existe un plazo de entrega y, en caso de incumplimiento de compraventa, o de entrega, una penalización para ambas partes, en un contenido concreto y extenso que contiene claras obligaciones bilaterales, con un acuerdo en el objeto y en el precio, tan claros y precisos, que no se exige posterior acuerdo, por lo que estamos ante una verdadera compraventa, y el incumplimiento de la demandada posibilita la resolución del mismo.

Y todo ello sin considerar incluso que en la carta de 15 de octubre de 2008 que consta al folio 25 de los autos en la que la demandada le notifica a la demandante el cambio de sede social de la empresa, es la propia demandada la que se dirige a la demandante denominándola "compradora", no "optante", cuando supuestamente, según su versión procesal, es esto segundo, y no lo primero, por lo que se confirma, en aplicación de la teoría de los actos propios, artículo 7 del Código Civil , la existencia de contrato de compraventa, de lo que hemos de desestimar la citada alegación del recurso.

TERCERO.- En segundo lugar alega la recurrente que lo que existió realmente es un retraso, no incumplimiento en la entrega, por lo que el incumplimiento no es definitivo. La contraparte no ha demostrado que la obra no esté finalizada, por lo que la resolución no es posible y sólo se puede acudir a la acción de resarcimiento.

Al respecto de la citada alegación, cierto es lo alegado por la recurrida, que esta afirmación es un hecho nuevo no alegado en la instancia claramente proscrito por el artículo 456 de la LEC , pero además de ello, simplemente por la referencia las fechas de contrato, notificaciones y demanda, el primero se firmó el 21 de enero de 2006, recogía que la vivienda se entregaría el 30 de agosto de 2006, concediendo 6 meses más de prórroga, que por lo tanto finalizó en febrero de 2007, la notificación de la demandada a la demandante fue de 15 de octubre de 2008, y la demanda de julio de 2009, momento en el que aún no se había entregado la vivienda, por lo que habían pasado más de dos anos desde la última posible fecha de entrega de la vivienda, sin que la demandada alegase que la había entregado, así que la falta de entrega está más que acreditada.

Al respecto de los retrasos en las entregas de viviendas, la STS de 12 de marzo de 2009 ha sostenido la primacía del principio de conservación del negocio jurídico: "A partir de las anteriores apreciaciones contenidas en la sentencia impugnada, se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )".

Ello implica que en el ámbito de la resolución de contratos, en especial en los de compraventa, no es posible aplicar reglas fijas y constantes para todos los casos, sino que es preciso un análisis casuístico de cada uno de los diferentes contratos, no sólo por la diferencias de contenido derivadas de sus cláusulas contractuales fijadas de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, sino igualmente en atención a las circunstancias subjetivas de las partes contratantes. En consecuencia el incumplimiento de una parte, para que sea esencial, deberá recaer sobre la propia esencia del contrato en función de las expectativas que el negocio jurídico generaba para cada uno de los contratantes, lo que implica que no todo incumplimiento es siempre motivo de resolución contractual, pues es posible, en atención al caso concreto, admitir la posibilidad de cumplimientos defectuosos o meros retrasos, que pueden generar para una de las partes contratantes un derecho a indemnización pero que no tienen la suficiente entidad como para justificar la resolución contractual pretendida.

Y Llegados a este punto, y apreciando las circunstancias concurrentes en el presente contrato, no cabe duda a esta Sala que estamos en presencia de un incumplimiento esencial derivado del retraso de dos anos en la entrega de la vivienda que puede considerarse que ha frustrado totalmente las expectativas de los compradores y justifica la resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil . Como se recuerda en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo citada, la esencialidad del término no se atiene exclusivamente a la existencia de un concreto fin pretendido por el comprador, sino que se extiende igualmente a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento o una prolongada inactividad o pasividad del deudor, privando sustancialmente al comprador de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. Un retraso de dos anos en la terminación de las obras sólo puede entenderse desde la perspectiva de una evidente pasividad y un desprecio directo a las obligaciones contractualmente asumidas y libremente pactadas en un contrato redactado por la propia apelada, que fue quien en definitiva fijó el plazo de entrega. Tal pasividad se ha extendido incluso a este proceso en el que no existe ni una sola justificación ni una sola prueba de los motivos por los cuales se produjo un retraso de tanta entidad temporal que supera los límites habituales en este tipo de construcciones, e incluso la recurrente alega en esta alzada que es la demandante la que debe probar que la vivienda no está finalizada y que por ello no se ha entregado, lo que incide aún más en la citada injustificada pasividad.

En tales circunstancias no se puede obligar a la vendedora a seguir teniendo interés económico en el contrato que ha suscrito, y por ello procede confirmar, con amparo en el artículo 1124 del Código Civil , la demanda interpuesta, desestimando el recurso de la demandada a este respecto, con reintegro a los actores de las cantidades entregada.

CUARTO.- El último motivo de la recurrente se centra en que en la demanda se solicita se condene a la demandada al pago del interés legal del dinero, tal y como consta en el apartado b del suplico, mientras que la resolución de instancia condena a la demandada al pago del 6 % de interés al aplicarse la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre el percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en la que el artículo 3,1 establece que el interés será el 6 %, por lo que existe incongruencia extrapetita.

En cuanto a la cuantía de la condena de los intereses, como ha declarado esta Sección Cuarta en las sentencias desde fecha 5 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo no 597/2009, y de 18 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo no 32/2009, la Ley 57/1968, de 27 de julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en las construcción y venta de viviendas, establece en su art. 3 que, expirado el plazo de iniciación de las obras, o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el adquirente podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder una prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Además, tales derechos se entienden sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al adquirente con arreglo a la legislación vigente (art. 3o ), estableciendo el art. 7o de la Ley el carácter irrenunciable de los derechos que la Ley le otorga a los adquirentes, incluido, por tanto, el de optar por la rescisión contractual, ejercitado oportunamente por la actora, concurriendo los requisitos legales exigidos para ello, y mediante el requerimiento fehaciente, debiendo ponerse en relación con lo establecido en los arts. 1o y 2o de dicha ley , disponiendo el art. 1o la obligación de garantizar tal devolución, expresamente para el caso de que la construcción no se inicie o no se entregue la vivienda por cualquier causa en el plazo convenido, que es el caso de autos.

Posteriormente, la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , establece que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores, se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones;

A ) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

B) ...

C) ...

D) ...

En definitiva, la obligación legal obedece a la finalidad, perseguida por el legislador, de garantizar "la adecuada protección de los intereses de los usuarios", como destaca el art. 1o así como la propia Exposición de Motivos de la Ley 38/1999 , y según el apartado c) de la Disposición Adicional Primera mencionada, el 6% anual de la Ley 57/1968 , es sustituido por la Ley 38/1999 por el interés legal. En el caso de autos, los intereses irrenunciables por ley son los intereses legales, y además coinciden con los pactados en el contrato en su cláusula octava y con los solicitados en la demanda, procediendo estimar la última alegación del recurso, en virtud del principio iura novit curia, si bien por argumento distinto del aducido en el recurso, revocando dicho pronunciamiento en los términos expuestos.

Así pues, las cuantías entregadas por la demandante deben devengar el interés legal del dinero desde el día de su entrega hasta el día de la resolución de instancia, el 30 de noviembre de 2009, y a partir de dicho día el interés legal del dinero más 2 puntos a tenor de lo establecido en el artículo 576.1 de la LEC , hasta el día de su final pago. Por lo referido estimamos parcialmente el presente recurso en tal extremo, que trasladaremos al fallo del mismo.

QUINTO.- Estimada la última alegación del recurso de apelación en aplicación de los principios establecidos por los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer mención a las costas de esta alzada. Sin embargo, dicha aplicación de intereses fue la pedida en la demanda, por lo que se ha producido una completa estimación de la misma, lo que motiva, aplicando los mismos principios, a que mantengamos la condena al pago de las costas de la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S. L. contra la sentencia fecha 30 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Arrecife en los autos de Juicio Ordinario no 686/2009, modificándola, quedando el fallo de la siguiente manera;

«Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Encarnación Pinto Luque en nombre y representación de Justa contra la entidad INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L., representada por la Procuradora Manuela Cabrera de la Cruz,

1.- declaro la resolución del contrato privado suscrito por las partes en fecha 21 de enero de 2005, denominado "CONTRATO de OPCIÓN de COMPRA en PARCELA A en Avda. FRED OLSEN PISO PLANTA 1a LETRA I PORTAL 2" y ello por haber incumplido la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. con su obligación de entrega de la vivienda a los demandantes en el plazo pactado.

2.- condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. a abonar a la demandante la cantidad de 141.750 euros.

3.- condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. a abonar a la demandante la cantidad resultante de aplicar el interés legal anual del dinero a la cantidad de 70.875 euros, tomando como momento inicial del devengo el día 21 de enero de 2005 y como momento final del devengo el día 30 de noviembre de 2009.

4.- condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. a abonar a la demandante la cantidad resultante de aplicar el interés legal anual del dinero a la cantidad de 70.875 euros, tomando como momento inicial del devengo el día 23 de enero de 2006 y como momento final del devengo el día 30 de noviembre de 2009.

5.- condeno a la entidad demandada a abonar a la demandante el interés legal anual del dinero de la cuantía resultante de la suma de los apartados 2, 3 y 4 de este fallo más dos puntos desde el 30 de noviembre de 2009 hasta el día del pago definitivo.

6.- condeno a la entidad demandada INMOBILIARIA MASAR CANARIAS S.L. al pago de las costas procesales de la primera instancia».

7.- no se hace mención respecto al pago de las costas procesales de la segunda instancia».

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Lucas Andrés Pérez Martín, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.