Sentencia Civil Nº 446/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 385/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00446/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 385 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1454/2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 385/2011, en los que aparecen como partes apelantes TRAVERTINO HUÉRCAL-OVERA, S.L., representada por el procurador D. FERNANDO RODRÍGUEZ JURADO-SARO, y asistida por el letrado D. JUAN ANDRÉS LÓPEZ MENA, y CONSTRUCCIONES NUEVO AMBLES, S.L.U., representada por el procurador D. JUAN ANTONIO ORTEGA SÁNCHEZ, y asistida por la letrada Dña. ARACELI MORENO BOSCO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 24 de mayo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado-Saro, en nombre y representación de TRAVERTINO HUÉRCAL-OVERA, S.L. contra CONSTRUCCIONES NUEVO AMBLÉS, S.L., representada por el Procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez, en consecuencia, ABSUELVO a la sociedad demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

Asimismo, DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil TRAVERTINO HUÉRCAL-OVERA, S.L., acumulada a este pleito y, en consecuencia, también ABSUELVO a esa sociedad demandada de los pedimentos contenidos en la demanda dirigida contra ella.

Todo ello sin expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante TRAVERTINO HUÉRCAL-OVERA, S.L. y por la parte demandada CONSTRUCCIONES NUEVO AMBLES, S.L.U., formulando oposición ambas al recurso de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO .- La mercantil demandante, Travertino Huércal-Overa S.L., reclama a la demandada, Construcciones Nuevo Amblés S.L., mediante demanda presentada el 11 de octubre de 2007, el precio que dice adeudado (459.102,32 euros) por el suministro de mármol "Crema Golden" realizado por la actora a la demandada para la obra de 180 viviendas en la parcela R-3 de los Alcázares (Murcia), y colocado por la mercantil Compañía Nuyma 2.000 S.L., y otras empresas, si bien la facturación de la colocación se realizó por la Compañía Nuyma 2.000 S.L., a Travertino Huércal-Overa S.L., y ésta última a Construcciones Nuevo Amblés S.L.; también reclama intereses legales desde la interposición de la demanda.

El conocimiento del asunto corresponde al Juzgado de Primera Instancia número 73 de los de Madrid (juicio ordinario 1.454/07 ).

Construcciones Nuevo Amblés S.L., reclama a Travertino Huércal-Overa S.L., mediante demanda presentada el 22 de octubre de 2007, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual (402.569,55 euros), alegando que el suministro de materiales y colocación, todo encargado únicamente a la demandada, se realizó de forma diferente a como se había realizado en su día en el piso piloto, muestra de la contratación, dando lugar a un resultado defectuoso, y, además, no ajustado a las pretensiones inicialmente convenidas, así como, que las medidas a adoptar para reparar el pavimento colocado y adecuarlo al que se contrató suponen un coste estimado de 340.834,35 euros y le ha supuesto unos perjuicios por importe de 56.875 euros (pulido de suelo y costes de verificación del estado del mismo/7 euros por metro cuadrado de pavimento a pulir una vez concluyan las obras de reparación, siendo la superficie a pulir 8.125 m2) y 4.860,20 euros (honorarios del notario por acta de presencia -302,47 euros-, honorarios por el informe pericial -4.060 euros-, honorarios del notario por segunda acta de presencia - 473,78 euros- y gastos por remisión de burofax -23,95 euros-).

El conocimiento del asunto corresponde al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Huércal-Overa (Almería), procedimiento ordinario 563/07.

En el procedimiento ordinario más antiguo, Construcciones Nuevo Amblés S.L., solicita la acumulación de autos y se opone a la demanda alegando la excepción de incumplimiento de obligaciones recíprocas por suministro de material inhábil y colocación defectuosa y no conforme con lo pactado, lo que ha dado lugar a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Huércal-Overa.

En el procedimiento ordinario más moderno, Travertino Huércal Overa S.L., se opone a la demanda alegando la excepción de caducidad de la acción de indemnización de daños y perjuicios por supuestos defectos del material, vendido hace meses sin reclamación previa en los términos del artículo 336 del Código de comercio y recibido a plena satisfacción por Construcciones Nuevo Amblés S.L., por el transcurso del plazo de cuatro o treinta días (artículos 336 y 342 del Código de comercio) y, en cuanto al fondo: que no existe incumplimiento imputable a la vendedora porque no se ha entregado cosa distinta, ni inidónea, inhábil o no apta totalmente, ni con defecto tan grave que produzca total insatisfacción del comprador, al haberse entregado la mercancía pedida por el adquirente conforme a la sustancia y calidad de la elegida, habiendo intervenido en la colocación de material varias empresas ajenas a Travertino Huércal Overa S.L., entre ellas Nuyma 2.000 S.L., por la que intervino en la contratación como intermediaria Travertino Huércal Overa S.L., pero ésta no contrató en su nombre la colocación con Construcciones Nuevo Amblés S.L., y siempre bajo la supervisión, órdenes e instrucciones del aparejador y jefe de obra contratado por Construcciones Nuevo Amblés S.L.; y que la falta de homogeneidad en el tono y veteado no es relevante y es imputable a la compradora que, a diferencia del solado del piso piloto, que corrió a cargo de Travertino Huércal-Overa S.L., para el solado de las viviendas Construcciones Nuevo Amblés S.L., contrató una cantidad ajustada, no superior a la superficie a enlosar, que no le permitió seleccionar las piezas para conseguir un resultado lo más armonioso posible y, a pesar de ello, permitió y pagó la colocación, por lo que mostró conformidad con el material suministrado por Travertino Huércal-Overa S.L.; así como, que es improcedente la reclamación de daños y perjuicios, significadamente los 201.353,70 euros de colocación de pavimento de las características contratadas y pulido, máxime cuando no ha pagado el precio, lo que únicamente le permitiría, en su caso, reclamar el coste del levantamiento de la solería, y es Construcciones Nuevo Amblés S.L., quien no ha cumplido el contrato al dejar de abonar el precio.

El segundo procedimiento se acumula al primero mediante auto de fecha 13 de marzo de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número 73 de los de Madrid , siendo aceptado el requerimiento por auto de 16 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Huércal-Overa .

Construcciones Nuevo Amblés S.L., presenta nuevo informe pericial, elaborado por don Emilio J García Rodríguez y fechado el 30 de marzo de 2009, en el que se valora el coste del levantamiento del pavimento en 127.364,69 euros.

En la audiencia previa, Construcciones Nuevo Amblés S.L., manifiesta que en la demanda interpuesta por Travertino Huércal- Overa S.L., hay un error aritmético porque el importe de las facturas reclamadas no es 459.102,32 euros, sino 442.155,40 euros, y que en la demanda presentada por ella el importe reclamado por daños y perjuicios era 402.569,55 euros, presupuestados en el informe pericial primero aportado con aquella demanda, pero una vez subsanados los defectos ese importe, al haberse procedido al levantamiento del mármol, queda reducido, en el informe pericial de 30 de marzo de 2009, a 194.904,82 euros y, en consecuencia, reduce su reclamación por daños y perjuicios a 194.904,82 euros (levantamiento del mármol y demás perjuicios reclamados en la demanda). Travertino Huércal-Overa S.L. acepta la existencia del error aritmético cometido en su demanda y aclara que la suma que reclama es 402.569,55 euros. Y Construcciones Nuevo Amblés S.L., se opone a la excepción de caducidad aduciendo que el contrato celebrado con Travertino Huércal-Overa S.L. era de arrendamiento de obra -suministro de material y colocación-, no de suministro o compraventa, y hay inhabilidad del objeto y además, el primer suministro fue el 25 de abril de 2007 y la demanda se presentó el 22 de octubre de 2007.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la excepción de caducidad de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios opuesta por Travertino Huércal-Overa S.L. razonando que el contrato es de arrendamiento de obra con suministro de materiales porque aquélla se comprometió a proveer el mármol y a dejarlo instalado, ejecutando la obra por sí o por una tercera empresa, no mera compraventa mercantil de mercaderías y, además, Construcciones Nuevo Amblés S.L., alega una prestación diversa de la contratada; y, en cuanto al fondo, tras valorar detallada y conjuntamente la prueba practicada, documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial, concluye que deben aceptarse las conclusiones del informe pericial sobre los defectos del mármol instalado, no acorde con la muestra -el solado del piso piloto-, con desperfectos en la colocación y calidad no aceptable, y debe darse por acreditado que tuvo que ser levantado en su integridad, por lo que en la ejecución del solado de mármol existió una mala ejecución y diferencias entre lo contratado y lo realmente ejecutado y, en consecuencia, una defectuosa ejecución que implica un propio y verdadero incumplimiento contractual y ello porque la prueba practicada acredita que Travertino Huércal-Overa S.L., ejecutó un solado en los pisos piloto con gran perfección y con material de muy buena calidad, en la línea de lo que deseaban la promotora y la constructora Construcciones Nuevo Amblés S.L., con la exigencia de calidad "golden crema" y a la hora de instalar el mármol en las 180 viviendas, el precio presupuestado no cubría las exigencias de lo que se instaló en el piso piloto, de modo que el mármol que se colocó en los inmuebles que no eran el piso piloto resultó muy defectuoso en su resultado final y de calidad no acorde con la muestra, pues si la ejecución se hubiera realizado como la de los pisos piloto, el coste hubiera sido muy superior y Travertino Huércal-Overa S.L., empresa en expansión, acometió la obra no acorde con el coste de la misma, lo que terminó en que la ejecución resultó no ser la convenida; que, quienes dirigían y controlaban la obra en general, eran los encargados de Construcciones Nuevo Amblés S.L., su personal y técnicos por ella contratados y no observaron la defectuosa instalación del solado de mármol hasta que se había colocado al menos un 66%, por lo que, si Construcciones Nuevo Amblés S.L., hubiese comprobado inmediatamente que el mármol que se instalaba no era el adecuado, ni se correspondía con la muestra del piso piloto, debería haber parado la ejecución y no permitir que se siguiera colocando el mármol, ya que puesto, si no era satisfactorio, su retirada lo haría inservible, como sucedió, lo que implica la existencia de culpa in vigilando de Construcciones Nuevo Amblés S.L., en su condición de constructora principal de la obra, que se ha de tener en cuenta en su petición de daños y perjuicios; que, el incumplimiento de Travertino Huércal-Overa S.L. alcanza el grado de total, frustrando las expectativas económicas derivadas del contrato; que, existía causa de resolución del contrato y ha quedado probado que se pagó parte del material por Construcciones Nuevo Amblés S.L., si bien Travertino Huércal-Overa S.L., no está legitimada para cobrar lo que ahora reclama y hay que entender que Travertino Huércal-Overa S.L., por un lado, tiene derecho a cobrar lo ejecutado y, por otro, que Construcciones Nuevo Amblés S.L., tiene derecho a que la obra estuviera bien ejecutada y podía optar por la resolución en caso de incumplimiento contractual, que en este caso se ha de entender parcial, dado que Travertino Huércal-Overa S.L., se vio obligada a hacer acopio de mármol y a pagar a su vez a la subcontratista, lo que conduce a considerar que lo cobrado hasta el momento por Travertino Huércal-Overa S.L., ha de imputarse a la obra bien realizada, sin que tenga derecho alguno al cobro del resto ya que el contrato se resuelve por la mala ejecución; no se han probado los daños del levantado del solado de mármol y nueva instalación, puesto que, si bien el colocado por Travertino Huércal-Overa S.L., no ha resultado adecuado para las viviendas según la memoria de calidades a las que se comprometió Construcciones Nuevo Amblés S.L., con la promotora, también es cierto que los encargados y técnicos de Construcciones Nuevo Amblés S.L., no supervisaron correctamente las tareas de ejecución del solado de mármol y en lugar de detener la colocación en sus inicios, no lo hicieron hasta que se había ejecutado más del 60%, provocando la pérdida del material al tener que desinstalarlo, por lo que no se puede acoger su pretensión de resarcimiento de los perjuicios ocasionados por Travertino Huércal-Overa S.L., al existir concurrencia de culpas; y, en consecuencia, desestima las dos demandas sin expresa imposición de costas.

Travertino Huércal-Overa S.L., interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Infracción de la doctrina jurisprudencial que exige valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada porque la misma acredita que el material iba destinado al revestimiento de solería y los defectos alegados no impedían dicho uso, así como, que el encargo fue "baldosa crema Golden al corte sin pulir" y la característica de la "tonificación" no puede ser propia del material encargado porque no puede apreciarse sin pulirlo previamente, ni fue pactada y sólo una vez pulido podía ser seleccionado para lograr la homogeneidad, lo que encarecía el producto. 2.- Vulneración de las normas sobre la carga de la prueba con infracción del artículo 217.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil e infracción de los artículos 348 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento civil por vulneración de las reglas de la sana crítica. 3.- El contrato es de compraventa mercantil, no arrendamiento de obra. 4.- Infracción de los artículos 336 y 342 del Código de comercio por inaplicación y caducidad de la acción. 5 .- Contradicción interna de la sentencia.

Construcciones Nuevo Amblés S.L., interpone recurso de apelación contra la sentencia alegando: 1.- Contradicción interna de la sentencia encuadrable en falta de motivación con infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

SEGUNDO .- No se advierte que la valoración de la prueba haya sido ilógica, manifiestamente infundada o errática o arbitraria, pues los documentos, testimonios, interrogatorio de parte e informes periciales, valorados por el juzgador de primera instancia, no ponen de relieve un error manifiesto o la arbitrariedad del mismo al tener en cuenta los datos que se derivan de tales documentos y proporcionados, significadamente, por los testimonios e informes periciales que refiere aquél, razonando sobre los medios de prueba que ha considerado relevantes y a partir de los cuales ha obtenido sus conclusiones, valorándolos detallada y conjuntamente, a pesar de que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 , ni siquiera es necesaria la referencia de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos.

Y no solo no se advierte que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de primera instancia haya sido ilógica, manifiestamente infundada o errática o arbitraria, es que tal valoración y conclusiones obtenidas de los medios de prueba se comparten por esta Sala, pues la prueba, según la valoración realizada por aquél, acredita lo siguiente: a) Travertino Huércal- Overa S.L., empresa dedicada a la comercialización de mármoles, granitos y piedras ornamentales en general, suministró y colocó mármol "crema golden" en dos pisos piloto pertenecientes a la promoción que, en los Alcázares (Murcia), construía Construcciones Nuevo Amblés S.L., y tras ese suministro y colocación del mármol ya pulido, que daba como resultado homogeneidad y uniformidad en el pavimento de mármol, Construcciones Nuevo Amblés S.L., encargó a Travertino Huércal-Overa S.L., tomando como referencia la muestra de los dos pisos piloto, el suministro y colocación del mismo material en las 180 viviendas de la promoción; b) Travertino Huércal-Overa S.L., remitió presupuestos a Construcciones Nuevo Amblés S.L., que finalmente acepta uno relativo al precio del material y otro a la colocación del mismo, incluido el pulido, en las 180 viviendas (documentos 2 a 5 de la demanda de Travertino Huércal-Overa S.L., y 5 y 6 de la demanda de Construcciones Nuevo Amblés S.L.); el precio acordado por el material daba escaso margen para la selección y rechazo de parte del mismo lo que impedía la elección de baldosas que dieran aspecto homogéneo y uniforme a la tonalidad; Travertino Huércal-Overa S.L., subcontrata la colocación (incluido el pulido) del material en la obra a Nuyma 2.000 S.L.; la colocación y pulido del material se lleva a cabo siguiendo las instrucciones y bajo la vigilancia de los técnicos y encargados y jefes de obra de la constructora Construcciones Nuevo Amblés S.L.; la dirección facultativa, en visita girada a la obra el día 26 de junio de 2007, constata en el Libro de Órdenes diferencias de tonalidad, espesores y esquinas descascarilladas y en la girada el día 17 de julio de 2007, cuando ya se ha colocado el mármol en 120 viviendas de las 180 contratadas (66,66% del total de las viviendas) y pulido el 30% de las viviendas en las que se había colocado el pavimento (30% del 66,66% del total de las viviendas), falta de homogeneidad y diferente veteado así como que en el material suministrado que se encuentra en la obra sin instalar se aprecian irregularidades en las piezas y diferentes espesores; el 20 de julio de 2007, se constata (informe pericial emitido por el arquitecto don Victoriano ), que existe un elevado porcentaje de baldosas que no cumplen con la homogeneidad de tono predominante que se desprende de la muestra (los pisos piloto) y como consecuencia de ello los suelos adquieren el aspecto de un "damero caprichoso", aparte de un pequeño porcentaje de piezas con desperfectos apreciables (cortes, cejas, roturas) y otro pequeño porcentaje apreciable de piezas con dibujos del veteado que se apartan del dibujo de la muestra, y que lo mismo sucede en el material almacenado en obra (no colocado) que, tras despaletizar al azar uno de los palés, presenta distintas tonalidades y piezas con desajustes dimensionales de tamaño, grosor y descuadre, y que los desajustes de homogeneidad detectados han sido debidos a la falta de selección suficiente de las piezas a colocar, tanto en origen (material suministrado) como en obra (material colocado); la falta de homogeneidad del material colocado sólo podía apreciarse "con detalle" tras el pulido del mármol y antes de éste sin ese detalle; Construcciones Nuevo Amblés S.L., no pudiendo subsanar la falta de homogeneidad de la tonalidad por resultar más costoso que el levantamiento de todo el mármol colocado, tuvo que levantarlo quedando inservible, afrontando un coste de 127.364,69 euros y otros gastos por importe de 4.860,20 euros (honorarios del notario por acta de presencia/302,47 euros, honorarios por el informe pericial/4.060 euros-, honorarios del notario por segunda acta de presencia/473,78 euros y gastos por remisión de burofax/23,95 euros), negándose a abonar las facturas reclamadas por Travertino Huércal-Overa S.L., cuando ya sumaban 442.155,40 euros.

La diferencia entre el coste por levantar el mármol -127.364,69 euros- más los gastos justificados -4.860,20 euros- y el total reclamado por daños y perjuicios según quedó fijado en la audiencia previa -194.904,82 euros- no se corresponde con algún otro gasto o coste acreditado, ya que levantado el mármol y transportado al vertedero, la partida incluida en la reclamación inicial - 56.875 euros- por pulido de suelo y coste de verificación no se generó.

El encargo de Construcciones Nuevo Amblés S.L., a Travertino Huércal-Overa S.L., fue el suministro del material (mármol "crema golden" al corte 50 x 50 x 2) y su colocación en las viviendas (del solado en bruto y el pulido), conforme a la muestra ejecutada por Travertino Huércal-Overa S.L., en los dos pisos piloto, no solamente el suministro de mármol "crema golden" al corte y sin pulir, como interesadamente sostiene la misma.

Los precios se contrataron por metros cuadrados del material suministrado y por metros cuadrados de colocación y pulido y Travertino Huércal-Overa S.L., -no Construcciones Nuevo Amblés S.L.,- fue quien subcontrató la colocación a Nuyma 2.000 S.L., facturando ésta a aquélla -no a Construcciones Nuevo Amblés S.L.,- el precio de la colocación y Travertino Huércal-Overa S.L., directamente a Construcciones Nuevo Amblés S.L. Por tanto, Travertino Huércal-Overa S.L., no fue intermediaria en la celebración de un mero contrato de arrendamiento de servicios entre Construcciones Nuevo Amblés S.L., y Nuyma 2.000 S.L., como alega aquélla, sino que fue quien subcontrató con Nuyma 2.000 S.L., la colocación del material que había contratado directamente, junto con el suministro del material, con Construcciones Nuevo Amblés S.L. Téngase en cuenta que en los pisos piloto el mármol fue suministrado por Travertino Huércal-Overa S.L., y colocado por ésta, bien por sí misma, bien por tercera empresa por su cuenta y esa fue la muestra sobre la que contrató Construcciones Nuevo Amblés S.L., con Travertino Huércal- Overa S.L.

De lo anterior se deduce que Travertino Huércal-Overa S.L., se comprometió con Construcciones Nuevo Amblés S.L., a suministrar el mármol y colocarlo en las viviendas que construía la última con unas características determinadas (mármol crema golden al corte 50 x 50 x 2 y homogeneidad en la tonalidad -"tonificación"- del mármol colocado con similar resultado al de la muestra -los dos pisos piloto- que determinó la contratación), esto es, se comprometió a un resultado, no al simple suministro o venta del material sin pulir, ni a la venta del material y arrendamiento de servicios, por lo que el contrato celebrado fue un arrendamiento de obra y no una compraventa mercantil.

Y está acreditado que la homogeneidad en la tonalidad era inexistente, como resulta de la prueba practicada y del abundante material fotográfico incorporado a las actas notariales aportadas por las partes.

Si Travertino Huércal-Overa S.L., consideraba que el precio ofertado por suministro del mármol y su colocación en las 180 viviendas no permitía seguir el proceso de selección y colocación del material que había seguido en la muestra, los pisos piloto (pulido previo a la colocación, selección de baldosas y rechazo de aquellas que impedían la homogeneidad en la tonalidad) para conseguir la homogeneidad porque dicho proceso exigía un precio superior, tenía dos alternativas al contratar, no aceptar un precio que no le permitiera seguir tal proceso y obtener el resultado similar al de la muestra o advertir a Construcciones Nuevo Amblés S.L., que, por el precio que ofertaba y/o aceptaba ésta no podría conseguirse la homogeneidad similar a la muestra, pero no convenir un precio por el suministro del mármol y su colocación (incluido el pulido) si ese proceso le iba a impedir obtener, salvo por azar, la homogeneidad al no permitirle la selección y el rechazo de parte del material y, en consecuencia, la obtención de resultados óptimos próximos a los de la muestra, así como del posible resultado sin calidad aceptable, que es el que finalmente se obtuvo, como calificó el perito el resultado obtenido.

El primer motivo de apelación de Travertino Huércal-Overa S.L., debe ser desestimado.

TERCERO .- Construcciones Nuevo Amblés S.L., ha acreditado suficientemente la falta de homogeneidad en la tonalidad del mármol colocado y del pendiente de colocar, al apreciarse notables diferencias en las tonalidades de las diferentes piezas que daban lugar a lo que el perito describió como "damero caprichoso".

Es cierto que la prueba practicada pone de manifiesto que la falta de homogeneidad no se aprecia "con detalle" hasta que el mármol es pulido, pero no cabe duda que, si colocado el mármol en un 66,66% de las viviendas en que debía colocarse y pulido el 30% de ese 66,66%, se aprecia que carece totalmente de homogeneidad casi la mitad del instalado que, a su vez -el instalado-, es bastante más de la mitad del contratado, la conclusión del perito no puede ser otra: ausencia de homogeneidad extensiva a todo el material, tanto al colocado sin pulir, como al almacenado sin colocar ni pulir; es más, el perito despaletizó el material de un palé elegido al azar del almacenado en la obra pendiente de colocar y comprobó que carecía de homogeneidad la tonalidad de la piedra, obviamente, sin pulir, por lo que, si sólo pulida la piedra podía comprobarse con nitidez la falta de homogeneidad y sin pulir y examinado el material de un palé al azar, ya se apreciaba que no sería posible obtener una tonalidad homogénea, la conclusión ya realizada quedaba reforzada; de ahí la razón de la conclusión: "la explicación de los desajustes de homogeneidad detectados han sido debidos a la falta de selección suficiente de las piezas a colocar, tanto en origen (material suministrado) como en obra (material colocado)".

El segundo motivo de apelación de Travertino Huércal-Overa S.L., debe ser desestimado.

CUARTO .- Ye hemos argumentado que la relación existente entre las partes litigantes fue la de arrendamiento de obra y no la de compraventa mercantil. Lo relevante no es si el precio del material y el precio de su colocación se negoció separadamente, sino si el suministro del material y la colocación se concertó únicamente por las partes litigantes y si Travertino Huércal-Overa S.L., se comprometió a un resultado, que fue a lo que se comprometió, sin perjuicio de que la misma subcontratara la colocación a Nuyma 2.000 S.L.

La tardanza en la detección del grave defecto por Construcciones Nuevo Amblés S.L., ya ha sido tenida en cuenta por el juzgador de primera instancia para desestimar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios de Construcciones Nuevo Amblés S.L., sobre la que luego volveremos al examinar el último motivo de apelación de Travertino Huércal-Overa S.L., y el único de Construcciones Nuevo Amblés S.L.

El tercer motivo de apelación de Travertino Huércal-Overa S.L., debe ser desestimado.

QUINTO .- Los artículos 336 y 342 del Código de comercio -plazos para hacer valer los defectos y para el ejercicio de las acciones correspondientes- no son aplicables al contrato de arrendamiento de obra, por lo que la excepción de caducidad de la acción reiterada por Travertino Huércal-Overa S.L., en esta segunda instancia, fue correctamente desestimada en la sentencia apelada, ya que no estamos ante un simple contrato de compraventa mercantil.

El cuarto motivo de apelación de Travertino Huércal-Overa S.L., debe ser desestimado.

SEXTO .- La alegada contradicción interna de la sentencia no es tal.

El juzgador de primera instancia lo que viene a considerar, en esencia, aunque en algún pasaje de la sentencia incurra en contradicción, es que Travertino Huércal-Overa S.L., incumplió gravemente el contrato porque el material suministrado y colocado por ella en la obra que construía Construcciones Nuevo Amblés S.L., era inhábil para su destino dada la carencia absoluta de homogeneidad en la tonalidad y distinto a lo pactado por esa falta de uniformidad en la tonalidad pero, también, que Construcciones Nuevo Amblés S.L., incurrió en negligencia al no detectar el defecto rápidamente.

Un pavimento de determinado material -mármol en este caso- en casi la totalidad de la superficie de una vivienda tiene, sin ningún género de duda, varias funciones y, entre ellas, adquiere gran importancia la estética. Si esa función no puede lograrse al dar lugar su colocación a una falta de estética grave desmerecedora del aspecto que debe presentar una vivienda, en la que la estética adquiere especial relevancia, y ya no es posible unificar la tonalidad, el material instalado es defectuoso e inhábil para su destino. Y si, además, se ha contratado el suministro y colocación conforme a una muestra y el resultado que se obtiene difiere sustancialmente del de la muestra, el material instalado resulta distinto al pactado.

Lo que sucede es que, en este caso, Travertino Huércal-Overa S.L., incumplió gravemente el contrato por el defecto estético relevante por falta de uniformidad cromática y homogeneidad generalizado y diferencias relevantes con lo contratado, resultando, a la postre, inservible el material suministrado y colocado, y por ello Construcciones Nuevo Amblés S.L., podía resolver el contrato, dada su insatisfacción absoluta, y no venía obligada a pagar el precio que le reclamaba Travertino Huércal-Overa S.L., pero Construcciones Nuevo Amblés S.L., contribuyó con su falta de diligencia al negativo resultado, ya que, colocándose el material bajo la dirección y supervisión de su encargado de obra y técnicos por ella contratados, no detectó el defecto hasta que el 66,66% estuvo colocado y el 30% de ese 66,66%, pulido, y, en consecuencia, debe asumir la mayor parte del coste del levantamiento del mármol y los otros gastos justificados que, como hemos dicho, tampoco son todos los reclamados en la demanda de Construcciones Nuevo Amblés S.L.

La falta de homogeneidad en el tono no era perceptible "con detalle" hasta después de pulido el mármol, si bien, como resulta del informe pericial aportado por Construcciones Nuevo Amblés S.L., también podría apreciarse con menor nitidez antes del pulido (se despaletizó al azar el material de un palé almacenado en la obra sin colocar y se apreciaron diferencias en origen), de modo que aquélla pudo detectar el defecto mucho antes de la colocación del 66,66% del total de las viviendas y, en cualquier caso, tras el pulido de unas pocas viviendas ya que el mármol se colocaba en la mayor parte de su superficie; es más, dado que supervisaba y dirigía la colocación del material, si no podía apreciar la correcta ejecución de la instalación del mármol hasta después de estar pulido, la secuencia lógica era ordenar la colocación en cada vivienda y seguidamente el pulido de la misma para comprobar el resultado, por lo que desde una fase muy temprana de la instalación podía haber detectado el defecto; y si tan extendido está en la construcción que no se puede apreciar la falta de homogeneidad de la tonalidad del mármol hasta después de pulirlo, bien pudo comunicar a Travertino Huércal-Overa S.L., que debía colocar el material ya pulido, sin perjuicio de las reclamaciones que procedieran por el mayor coste; finalmente, lo cierto es que el defecto se detectó rápidamente, el 26 de junio de 2007, en la visita de inspección girada por la dirección facultativa, reflejada en el Libro de Órdenes y suscrita por los arquitectos, aparejador y constructora ("se están solando las viviendas, se aprecian diferencias de tonalidad en el mármol que se está colocando) y no se detuvo la instalación del mármol, permitiendo la constructora que continuara su colocación hasta el 17 de julio de 2007, fecha en que se reitera la existencia del defecto cuando ya está colocado el 66,66% del total y pulido el 30% del colocado.

Por ello, de los daños y perjuicios sufridos por Construcciones Nuevo Amblés S.L., únicamente es imputable a Travertino Huércal-Overa S.L., el coste de levantar el mármol colocado en tres o cuatro viviendas, siendo imputable a la propia falta de diligencia de Construcciones Nuevo Amblés S.L., el coste de levantar el resto del mármol colocado y demás gastos afrontados por ella.

Construcciones Nuevo Amblés S.L., no solicitó la declaración de incumplimiento doloso imputable a Travertino Huércal-Overa S.L., por lo que el incumplimiento contractual se califica de negligente y el artículo 1.103 del Código civil ("La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos") permite moderar las consecuencias pecuniarias indemnizatorias cuando concurren conductas culposas, sin obligación de fijar cuotas y, en este caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, a la utilidad que reportó a Construcciones Nuevo Amblés S.L., la correcta ejecución de la instalación del mármol en los dos pisos piloto, hemos de considerar que procedía moderar las consecuencias pecuniarias indemnizatorias compensando los daños y perjuicios de Construcciones Nuevo Amblés S.L., realmente imputables a Travertino Huércal-Overa S.L., a los que hemos hecho referencia -el coste de levantar el mármol de tres o cuatro viviendas- con aquélla utilidad por la colocación del mármol como muestra en los dos pisos piloto y, por todo ello, debe confirmarse la desestimación de la demanda de Travertino Huércal-Overa S.L., (reclamación del precio), y de la demanda de Construcciones Nuevo Amblés S.L., (indemnización de daños y perjuicios), lo que conduce a desestimar el último motivo de apelación de la primera y el único de la segunda.

SÉPTIMO .- Los recursos de apelación han de ser desestimados y condenada cada parte apelante al pago de las costas causadas por su respectivo recurso (artículos 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Travertino Huércal-Overa, S.L., representada por el Procurador don Fernando Rodríguez Jurado-Saro, y por Construcciones Nuevo Amblés, S.L., representada por el Procurador don Juan Antonio Ortega Sánchez, contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 73 de los de Madrid (juicio ordinario 1.454/07 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a cada parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por su respectivo recurso de apelación desestimado.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos por cada apelante a los que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.