Sentencia Civil Nº 446/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 960/2010 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 446

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.INMACULADA MELERO CLAUDIO

D.Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 960/2010

JUICIO Nº 1165/2007

En la Ciudad de Málaga a trece de octubre de dos mil once.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso JOINT RESORT que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALEJANDRA BENITEZ CRUZ y defendido por el Letrado D. Gonzalo Fernandez García. Es parte recurrida CP DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. CRISTINA ZEA MONTERO y defendido por el Letrado D. Pedro Quesada Molina, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3/11/2009. Hubo aclaración con fecha 19/01/09 y se dictó auto aclaratorio, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva de la sentencia es como sigue: "Que , ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Zea Montero y asistida del Letrado dpn Pedro Quesada Molina, contra la entidad JOINT RESORT, S.L., representada por el Procurador don Juan Carlos Palma Dñías y asistida del Letrado don Gonzalo Fercández García, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a la realización de loas obras necesarias para la subsanación de las deficiencia y reparación de los daños sufridos em la Comunidad DIRECCION000 hasta dejar todos los elementos comunes en condiciones de seguridad, correcta terminación y estado de servir al fin que les es propio, debiendo llevar a cabo los trabajos relacionados en el informe pericial de agosto de 2006 que se aporta con la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio es como sigue: "Que SE RECTIFICA SENTENCIA de fecha 03 de noviembre de 2009 , en el sentido de que donde se dice "Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA", debe decir "Que, ESTIMANDO LA DEMANDA". "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5/10/2011quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que le condena a la realización de las obras necesarias para la subsanación de las deficiencias y reptación de los daños sufridos en la Comunidad DIRECCION000 , se alza la representación procesal de la mercantil Joint Resort S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Falta de personalidad en el actor, por insuficiencia de poder otorgado por Don Federico actuando como Vicepresidente de la Comunidad actora sin ser siquiera propietario de vivienda alguna en el Conjunto. Esta cuestión, pese a la aportación casi un año después de nuevo poder para pleitos otorgado por el Presidente de la Comunidad no puede ser obviada y ha de ser resuelta, lo que no ha hecho la sentencia que se impugna. 2) Error en la valoración de la prueba, al no estar razonada ni justificada la diferencia de valor que se otorga a los dos informe elaborados por los Arquitectos de las partes, máxime si se atiende al resto de las pruebas practicadas y a la cláusula octava del contrato de compraventa, que faculta para pequeños cambios, en el caso mejoras, como el caso de las rejas cambiadas por cristal de seguridad, que los técnicos del Ayuntamiento han girado inspección y que sólo pusieron tres objeciones que en nada afectan al objeto del pleito, la conclusión no puede ser otra, que la inexistencia de las deficiencias recogidas en el informe adjunto a la demanda. 3) En cuanto a las deficiencias alegadas de contrario, constituyen un extraño "pot pourri", en el que se mezclan pequeños defectos de construcción de zonas comunes junto a hipotéticas diferencias de calidad en viviendas privadas e interpretaciones de normativas referidas a edificaciones públicas, que se niegan, reproduciendo la argumentación esgrimida en la contestación a la demanda, y que de haber existido se habrían puesto de manifiesto por la administraciones públicas competentes. 4) Ninguno de los vicios que se alegan de contrario pueden ser considerados como vicios ruinógenos; por el contrario se trata de pequeñas deficiencias, imperfecciones normales y asumibles en cualquier obra de nueva construcción, pretendiéndose de contrario eludir los plazos de responsabilidad establecidos en la Ley de Ordenación de la Edificación. 5) No se ha incumplido el Decreto 72/1992 de 5 mayo, por el que se aprueban las normas técnicas para la accesibilidad y la eliminación de las barreras Arquitectónicas y Urbanísticas y en el Transporte en Andalucía, que establece unas normas muy exigentes en edificios públicos (alegadas de contrario) pero que son moderadas y rebajadas en su sección 2ª, en los accesos relativos a edificaciones de viviendas, y que en su artículo 36 establece que al menos uno de los recorridos o itinerarios de conexión entre las zonas y dependencias de uso comunitario y las viviendas ha de ser practicable para personas con minusvalía, lo que viene a colación por el hecho de que la actora, cuando hay cinco accesos, viene a denunciar que en uno de ellos (no en los restantes) tiene una anchura inferior a la establecida y que nunca afectaría ( de ser cierto) a los restantes accesos. En definitiva, se pone de manifiesto en la demanda un exclusivo interés en obtener una indemnización, no en la reparación de las supuestas deficiencias.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , en base a los siguientes argumentos: 1) En la Audiencia Previa quedó subsanado el defecto de capacidad alegado en la contestación, mediante presentación de nuevo poder, conforme prevén los artículos 414 y 418 de la LEC , no argumentándose de contrario incongruencia alguna de la sentencia, lo que evidencia su conformidad, como cosa juzgada. 2) En cuanto al error denunciado de valoración de la prueba, razonando el Juzgador porqué no tiene en cuenta el informe presentado de contrario, dada la relación no sólo de interés, hasta el punto, en propias palabras de poder ser objeto de repetición, basando su informe en no aceptación de la memoria y sin dar solución a daños reales existentes. 3) El Juzgador de Instancia, ha concluido acertadamente que los daños suponen el concepto de ruina funcional, argumentándolo exhaustivamente en base a pronunciamientos jurisprudenciales. 4) El Decreto 72/1992 de 5 de mayo de accesibilidad, establece en su artículo 2.1d que es aplicable a "... espacios exteriores, instalaciones, dotaciones y elementos de uso comunitario correspondientes a viviendas, cualquiera que sea su destino, que se construyan o reformen, sean promoción pública o privada". Por ello es aplicable a la obra de obligado cumplimiento. 5) Manifestar que los vecinos pretenden una compensación económica, cuando ellos no han propuesto ninguna solución alternativa, resulta, cuando menos, irónico.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se denuncia falta de personalidad en el actor, por insuficiencia de poder otorgado por Don Federico actuando como Vicepresidente de la Comunidad actora, alegando que la sentencia de instancia guarda silencio al respecto, pretensión que no se articula, ni tan siquiera denunciando incongruencia omisiva, por falta de pronunciamiento, que en todo caso debió de ser previamente denunciada en la instancia. En efecto, en el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC ), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo). La parte apelante tenía remedio procesal la subsanación y complemento de la sentencia ( artículo 215 de la LEC ), falta de denuncia en la instancia que llevaría sin más a la desestimación de recurso que nos ocupa. Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero ; 138/88 de 8 de julio ; 166/89 de 16 de octubre ; 8/91 de 17 de enero ; 64/92 de 29 de abril ; 373/93 de 13 de diciembre ). Y es, que, desaparecido del catálogo del apartado 3.º del art. 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones "la incongruencia del fallo" ( y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 LEC ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC , cuando se trate de una "omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Dada la naturaleza de recurso ordinario que nos ocupa, la comprobación que en el mismo se hace es de resultado, para verificar el acuerdo o desacuerdo de la sentencia de instancia, y en este orden de cosas ningún pronunciamiento se recoge en la sentencia recurrida que pueda ser objeto de revisión por esta Sala. Aún así, es claro que este requisito, falta de poder, es subsanable y lo fue mediante aportación de nuevo poder (folio 213 a 221) aportado en la Audiencia Previa, con conformidad, de la parte, que ninguna protesta hizo al respecto. En palabras del propio Tribunal Supremo en sentencia núm. 240/1999 (Sala de lo Civil), de 24 marzo, Recurso de Casación núm. 2848/1994 " no hay duda de la bondad de la subsanación de la falta por el propio demandado y por su iniciativa, pues rima perfectamente con el principio «pro actione» que guía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin que pueda acogerse la distinción que hace la recurrente entre insuficiencia de poder e inexistencia del mismo, juzgando subsanable la primera e insubsanable la segunda, ya que la insuficiencia significa en el fondo que el Procurador actúa para ese acto procesal concreto sin poder".

TERCERO.- En segundo lugar se alega, error en la valoración conjunta de la prueba, haciendo hincapié en la prevalencia que le ha dado el Juzgador de Instancia a la pericial propuesta por la parte actora (Sr. Carlos Francisco ), frente a la pericial por ellos propuesta, Sr. Artemio , Arquitecto Director de la obra, que precisamente por serlo tiene mayor conocimiento de causa. Y al respecto, debe traerse a colación que es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos; llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica», al regir en nuestro ordenamiento el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas. Por otro lado, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Noviembre de 2001 , "hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio y ni el artículo 1242 ni el 1243 del Código Civil junto con el art. 632 de la LEC tienen carácter de criterios valorativos de la prueba pues es de libre apreciación por el juzgador - sentencias de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 , 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 y 26 de febrero de 1989 -. Tan sólo puede impugnarse en este recurso extraordinario la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" - sentencias de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 . Por su parte, la sentencia de 14 de octubre de 2000 , añade, que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial. No es el caso de autos, en el que el Juzgador de Instancia justifica el porqué no tiene en cuenta el informe pericial Don. Artemio , dado que de su relación puede derivarse responsabilidad, a lo que debe añadirse, que su informe (folio 147 y ss.) es una contestación al presentado por la parte actora, que unas veces justifica los cambios conforme a criterios comerciales, con continuas referencia a la memoria constructiva del Proyecto de Ejecución, o, apelando otras veces, a tratarse de cuestiones privadas (separación o el riego de los jardines privados) aludiendo a diferencias interpretativas de la memoria de calidades, cuya impugnación ha de decaer, dado que del conjunto de la prueba practicada se concluye que se corresponde con la oferta acompañada a los contratos de compraventa de las 30 viviendas construidas en Artola Alta-Marbella, Pinos de Cabo Golf, memoria de calidades que es vinculante para la mercantil recurrente, no sólo frente a quienes contrató sino también frente a nuevos adquirentes que se subrogan en la posición contractual y conforme a la que se aprecian y se detectan los vicios puestos de manifiesto en el informe pericial de la parte actora. Como tampoco es de recibo que la normativa contenida en el Decreto 72/1992 de 5 de mayo de accesibilidad, de la Junta de Andalucía sea aplicable a edificaciones públicas exclusivamente, al establece en su artículo 2.1d que es aplicable a "... espacios exteriores, instalaciones, dotaciones y elementos de uso comunitario correspondientes a viviendas, cualquiera que sea su destino, que se construyan o reformen, sean promoción pública o privada". Y como señala el Juzgador de Instancia en argumento que ni tan siquiera se intenta desvirtuar, que no se ha respetado el itinerario de conexión (zonas comunes/viviendas) para los bloque º y 2.6, y de ahí la condena aún cuando otros itinerarios sí respeten la normativa autonómica.

CUARTO.- Por último, se vuelve a impugnar el carácter de ruinógenos de los vicios denunciados, siendo conforme a derecho la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia en base a la jurisprudencia que cita, y que ciertamente, aboga, en materia de vicios ruinógenos, incardinables en el art. 1591 CC ., por distinguir el Tribunal Supremo, según doctrina condensada en S. 28.Mayo.2001, junto a las hipótesis de ruina física con derrumbamiento total o parcial, o de ruina potencial por peligro de derrumbamiento, la denominada ruina funcional que tiene lugar cuando los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para servir al fin que le es propio ( Ss. T.S. 8.Feb.2001 , 7.Mar.2000 o 19.Oct.1998 ), incluyendo los defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, al conllevar una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( Ss. T.S. 24.Ene.2001 o 15.Dic.2000 ). Y, así, se han reputado vicios ruinógenos las humedades en sótanos ( Ss. T.S. 5.Mar.1998 o 18.Nov.1996 ), o humedades en paredes y techo ( S. T.S. 25.Jun.1999 ), o filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes ( S. T.S. 9.Mar.2000 ). Y todo ello, con independencia de que si no se procede la reparación in natura se pueda interesar una indemnización: la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101 CC ( SSTS 3-X-1979 ; 30-XI-1983 ; 27-IV-1984 ; 27-X- 1987 y 12-VI-1989 ) y aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de octubre de 1994 ). Y es que se impugna la valoración de las indemnizaciones sustitutorias interesadas en el informe del perito Don. Carlos Francisco , en base a su improcedencia por falta del elemento fáctico que las justifique ( se niega la obligación), pero no se ofrece otra valoración alternativa de las partidas, que pueda llevar a esta Sala a razonar en sentido contrario al que se constata en la sentencia de instancia, estimando justificado el informe pericial de parte.

QUINTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Joint Resort S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.