Sentencia Civil Nº 446/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 130/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1600/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 130/2010.

SENTENCIA Nº 446/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de julio de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1600/2006, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad mercantil "Industrial Autosol, Sociedad Cooperativa Andaluza" representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Sánchez Díaz y defendida por la Letrada doña Francisca Plaza Marín, contra "R. Benet, S.A.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado don Joaquín Almoguera Valencia; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga se siguió juicio ordinario número 1600/2006, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha doce de febrero de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ignacio Sánchez Díaz en representación de Industrial Autosol Sdad Cooperativa Andaluza procede la absolución del demandado R. Benet S.A. con imposición de las costas causadas en esta instancia al actor".

SEGUNDO .- Contra la indicada sentencia, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribual, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- De lo actuado en el procedimiento ordinario seguido en la anterior instancia y del que trae causa el presente recurso de apelación, constan los siguientes extremos: A) Que, la actora, "Autosol, Sociedad Cooperativa Andaluza", en fecha veinte de noviembre de dos mil seis presentó demanda por la que ejercitaba acción personal contra la mercantil "R. Benet, S.A." en reclamación de veintiún mil seiscientos cinco euros (21.605 €) en concepto de indemnización de daños y perjuicios, alegado que el día veintisiete de diciembre del año dos mil dos adquirió a la demandada el vehículo marca Mercedes S, modelo 320 CDI, con número de chasis NUM000 y matrícula ....RRR , por precio de setenta y cuatro mil ciento veinticuatro euros (74.124 €), del que se le hizo entrega el nueve de enero de dos mil tres, adquisición que se hizo con garantía oficial por período de dos años -documento número uno de la demanda-, sucediendo que desde su adquisición presentó numerosas averías: a) La primera con fecha nueve de enero de dos mil tres contando el vehículo con 201 kilómetros recorridos, al quedar parado presentando "bloqueo de la caja de cambios" y fallo en la instalación eléctrica -documento número dos de la demanda-; b) El veintitrés de mayo de dos mil cinco, con 33.542 kilómetros, avería en "el módulo electrónico de la palanca selectora de cambios, verificando la instalación eléctrica y sustituyendo la palanca selectora" -documento número tres de la demanda-; c) El diecinueve de junio de dos mil tres, con 39.784 kilómetros, avería por problemas de la instalación eléctrica "quedándose encendido el mensaje de speed-distronic, perdiendo potencia al encenderse el vehículo" -documento número cuatro de la demanda-; d) El veintisiete de junio de dos mil tres, con 42.538 kilómetros, presenta problemas de la instalación eléctrica, al quedarse encendido el chivato EPC, el mensaje speed-distronic, perdiendo el vehículo potencia al encenderse, procediéndose al cambio de la bomba de inyección -documento número cinco de la demanda-; e) En fecha veintitrés de octubre de dos mil tres, con 84.845 kilómetros, regresa al taller con pérdida de combustible gasoil, procediéndose a sustituir una tubería defectuosa de presión de la inyección -documento número seis de la demanda-; f) Con fecha doce de enero de dos mil cuatro, con 98.390 kilómetros, presenta ruido en la dirección y ruido en el portón trasero, sustituyéndose los amortiguadores del portón trasero y los muelles telescópicos de dirección -documento número siete de la demanda-; g) Con fecha diecisiete de febrero de dos mil cuatro, con 100.514 kilómetros, nuevas pérdidas de gasoil y problemas electrónicos, procediendo a sustituir un transmisor y reparar la fuga de gasoil -documento número ocho de la demanda-; h) Con fecha tres de mayo de dos mil cuatro, con 114.027 kilómetros recorridos, presenta bloqueo en la caja de cambios en una velocidad, procediendo a desmontar la caja y repararla en su totalidad, sustituyendo el cambio automático, disco, rodamientos, etc. -documento número nueve de la demanda-; i) Con fecha veintiséis de mayo de dos mil cuatro, con 117.166 kilómetros recorridos, vuelve el vehículo al taller por presentar ruidos en la dirección, fallo en el alumbrado delantero izquierdo, falta de apertura eléctrica del portón, vibraciones en la palanca de la caja de cambios, sustituyendo nuevamente los amortiguadores del maletero y los muelles telescópicos de la dirección -documento número diez de la demanda-; j) El veintidós de septiembre de dos mil cuatro, con 159.526 kilómetros recorridos, vuelve al taller por bloqueo en la caja de cambios y fallo del alumbrado exterior, procediendo a sustituir el mando eléctrico del asiento, piezas del alumbrado, unidad del control del gateway, sustituir motor eléctrico, palanca de caja de cambios, válvula eléctrica, revestimiento, una persiana, palanca de mando, cierre, perfil, etc. -documento número once de la demanda-; k) Con fecha dos de noviembre de dos mil cuatro, con 167.100 kilómetros recorridos, vuelve al taller por bloqueo del cambio automático, avería en el módulo de refrigeración, en el sensor de rueda delantera y el sistema de inflado de neumáticos, sustituyendo el convertidor de la caja de cambios, válvula, tubería, sensor, etc. -documento número doce de la demanda-; l) Con fecha tres de enero de dos mil cinco, con 177.157 kilómetros recorridos, vuelve al taller presentado ruidos en la dirección, fallos en el alumbrado exterior, pérdida de potencia, fallo del sistema eléctrico y avería en el cuadro airmatic -documento número trece de la demanda-; ll) Con fecha siete de febrero de dos mil cinco, con 177.170 kilómetros, vuelve al taller por encenderse el aviso de airmatic, rotura del muelle del maletero, apagado de la radio automáticamente, problema en el rodamiento de la rueda delantera -documento número catorce-, y m) El ocho de agosto de dos mil cinco, con 233.176 kilómetros recorridos, regresa al taller el vehículo al echar humo, falta de potencia, pistón perforado, procediendo a cambiar la culata, los inyectores y un pistón -documento número quince de la demanda-; 2) Que el vehículo, según informe pericial de cuatro de octubre de dos mil seis emitido por doña Aurelia , permaneció paralizado en los talleres de "R. Benet S.A." durante doscientos sesenta y un (261) días, lo que supone que, aproximadamente, el 30% de los días en que la demandante fuera propietaria del vehículo, estuvo paralizado en el taller - documento número dieciséis de la demanda-; 3) Que, ante la situación de inhabilidad de del vehículo adquirido, con fecha veintidós de junio de dos mil seis procedió a su venta en los concesionarios de "Málaga Wagen S.A." -documentos números diecisiete y dieciocho de la demanda-; 4) Que la demandada incumplió el contrato de compraventa suscrito al hacer entrega de un vehículo totalmente inhábil por no reunir las condiciones mínimas para el uso al que iba destinado; 5) Que, la actora tiene como actividad el arrendamiento de vehículos, y ha estado privada de utilizar este coche de alta gama y precio por doscientos sesenta y un (261) días, de los cuales, descontando la parte proporcional por descanso de personal y vacaciones (59 días), doscientos dos (202) días son imputables a averías del vehículo, que ha provocado un lucro cesante en el actor a razón de ciento veinticinco euros con ochenta y tres céntimos (125,83 €) por día, lo que totaliza un perjuicio de veinticinco mil cuatrocientos dieciocho euros (25.418 €), que aminorándose en un 15% por gastos propios del vehículo (3.813 €) arroja como cantidad que se reclama en el suplico la de veintiún mil seiscientos cinco euros (21.605 €), en concepto de daños y perjuicios por lucro cesante; B) La demandada "R. Benet S.A." se opone a la pretensión actora, alegando que el vehículo fue adquirido en su concesionario y en el que a la vez se concertó también contrato de garantía obligatorio y complementario del anterior en el que en su clausulado primero "se garantiza la carencia de defectos del vehículo suministrado, tanto en lo referente a los materiales empleados, como en loo que afecta al proceso de fabricación, durante veinticuatro meses (24) meses, sin limitación de kilómetros, a partir de la entrega o puesta en servicio, y en todo caso, a más tardar, a partir de la fecha de primera matriculación provisional o definitiva" , indicando, a su vez, en la cláusula segunda que "la garantía consistirá a opción de la fábrica suministradora en la reparación del vehículo o sustitución gratuita de las piezas reconocidas por el fabricante como defectuosas" , a lo que añade que "en los supuestos de vehículos matriculados en España a nombre de personas físicas domiciliadas o residentes en este país, y siempre que las reparaciones efectuadas no fueran satisfactorias, y el vehículo nuevo no revistiese las condiciones adecuadas a su uso y destino, Mercedes Benz España S.A. reconoce al titular de la garantía los derechos de sustitución o devolución contemplados en el artículo 11.3.b) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios " , indicando expresamente a continuación que "quedan excluidos de estos derechos de sustitución o devolución los vehículos que por su titularidad. Finalidad o destino, sean empleados en el marco de una actividad industrial,. Comercial o profesional" -documento número dos de la contestación a la demanda-, habiendo cumplido la relación contractual atendiendo las averías del vehículo en el periodo de garantía sin coste alguno, amén que el automóvil adquirido era hábil y útil para su uso, cuestión diferente es que presentara averías, puesto que recorrió en tres años 300.000 kilómetros y fue vendido a tercero por treinta y cinco mil euros (35.000 €) y que, por tanto, no hay incumplimiento contractual porque el vehículo no era defectuoso, siendo hábil para su uso, sin que de adverso se acrediten los días de estancia en el taller, puesto que la documentación presentada por la actora refleja el día de entrada, pero no de salida del vehículo, no se acredita que hubiera perdido ningún encargo de trabajo en el beneficio neto a los efectos de lucro cesante, solicitando el dictado de sentencia desestimatoria con imposición de costas al actor, añadiendo, "ad cautelam" , subsidiariamente, que la indemnización pretendida resulta infundada y desproporcionada; C) Celebrada audiencia previa y juicio a presencia del tribunal unipersonal de primera instancia, se dicta sentencia definitiva en términos desestimatorios de la pretensión demandante, argumentando para ello, en síntesis, que la carga de la prueba corresponde al actor conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , admitiendo como hehco probado el que las partes litigantes suscribieran contrato de compraventa consistente en la adquisición por el actor del vehículo marca Mercedes modelo 320 CDI por precio de setenta y cuatro mil ciento veinticuatro euros (74.124 €) que fue recibido el día nueve de enero de dos mil tres, quedando las obligaciones de las partes encuadradas y reguladas en los términos contractuales, que tienen fuerza de ley, conforme al artículo 1091 del Código Civil , y a cuyo tenor la vendedora demandada en la venta del vehículo ofrece garantía por periodo de dos años sin limitación de kilometraje, siendo la primera cuestión a analizar si se entrega un vehículo defectuoso inhábil para su uso o bien, cuestión diferente, que con el uso del vehículo este presentara averías, entendiendo el juzgador "a quo" que del contenido de la demanda del actor quedaba inequívocamente acreditado que el vehículo era útil para su uso, ya que pasado un año desde su adquisición, el día doce de enero de dos mil cuatro tenía recorridos 98.390 kilómetros y el día ocho de agosto del siguiente año 233.176, y si bien admitía que, conforme a la documental que se adjuntaba a la demanda presentaba diversas averías, todas fueron atendidas gratuitamente en atención al contrato de garantía suscrito entre las partes, reseñando que las partes solo responden de acuerdo a los términos contractuales suscritos, y que la demandante en base al incumplimiento contractual - artículo 1124 del Código Civil - pretende el pago de una cantidad de dinero no acreditando la extensión del contrato a los días de paralización del vehículo por avería en periodo de garantía, amén que el turismo fue enajenado con más de tres años de antigüedad y recorrido medio de 100.000 kilómetros/año por treinta y cinco mil euros (35.000 €) adquirido por tercero profesional de la venta de automóviles, lo que, a su juicio, es prueba inequívoca que era apto para su uso, por lo que al no estar acreditado que la reclamación por lucro cesante realizado por el actor estuviera contemplada contractualmente, procedió la desestimación de la demanda, y D) Contra dicho fallo desestimatorio se vino a alzar la representación procesal de la parte actora, argumentado errónea valoración de la prueba practicada en relación con la declarada idoneidad del objeto vendido, además del declarado adecuado cumplimiento del deber de garantía, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 1101 y 1106 del Código Civil , procedía determinar: 1) En relación con la obligación contractual el ser hecho incontrovertido la existencia de un contrato de compraventa de un vehículo Mercedes S 320 CDI, con número de chasis NUM000 y matrícula ....RRR , comprendiendo dentro de las obligaciones, la vendedora la de vender un vehículo hábil y adecuado carente de defectos y garantizar a través del contrato de garantía la ausencia de defectos, indicando: a) Respecto del deber de garantía que, una de las obligaciones contraídas por la vendedora, admitida por ambas partes, es la de carencia de defectos del vehículo suministrado, tanto en loo referente a los materiales empleados como en lo que afecta al proceso de fabricación durante los veinticuatro meses, sin limitación de kilometraje a partir de la entrega o puesta en servicio, y b) En la venta de cosa adecuada, conforme al artículo 1461 del Código Civil , dentro de las obligaciones del vendedor, queda comprendido no sólo la de entregar el objeto vendido, sino también la de responder del saneamiento, lo que comprende los vicios ocultos que la hacen impropia para el uso a que se la destina, por lo que el que haya asumido la garantía sobre el vehículo durante dos años, no le exonera de su obligación como vendedor de responder frente al comprador de la que ha cobrado el precio por la transmisión del turismo, de que el vehículo no sirve para el fin pretendido, dadas sus continuas averías, citando en apoyo de ello, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1995 y 20 de abril de 2001 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 19 de febrero de 2009, de manera que dado que la vendedora cobra un precio por la venta del vehículo, es evidente que el beneficio que obtiene implica la responsabilidad de transmitir un objeto adecuado al fin perseguido en la operación por el comprador, por el que se produce el desembolso del dinero a favor del vendedor, siendo indiferente el cumplimiento de la garantía, que nunca se ha discutido, sino el cumplimiento del las obligaciones propias de la compraventa, apareciendo roto el equilibrio de prestaciones entre vendedora y compradora dada la cadena de reparaciones que sufre el vehículo prácticamente desde su adquisición, según las documentales dos a quince de la demanda, no impugnados por la demandada, afirmando el testigo Sr. Palacios Gómez que el vehículo no solo no funcionaba en los tiempos de estancia en el taller, sino que durante los períodos que se encontraba fuera del mismo y circulando, no lo hacía adecuadamente, si bien dados los enormes perjuicios económicos que sufría la cooperativa durante las estancias para la reparación, las entradas al taller se minimizaron a lo indispensable, por lo que el hecho de que circulara, aún de manera defectuosa, no es desde luego un dato indicativo de idoneidad del objeto, pues no es suficiente que el mismo realizara un número importante de kilómetros, sino que el comprador pueda esperar que presente una calidad en todos sus componentes de modo que tenga una vida útil superior al período de garantía; 2) Se consideraba haberse producido incumplimiento contractual ex artículo 1104 del Código Civil , dado que a) la prestación de la asistencia técnica dentro de la obligación de garantía no ha sido correcta, pues en menos de veinticuatro meses el turismo fue llevado al taller en catorce ocasiones por problemas relacionados con pérdida de potencia y eléctricos, sin que se diagnosticara adecuadamente el origen de la avería, ni se determinara cuál era el procedimiento para su eficaz y definitiva reparación hasta que, finalmente, la demandante se ve obligada a la adquisición de un nuevo vehículo en Málaga Wagen S.A., sin discutir que fuera atendida en todas las ocasiones la avería que presentaba el turismo, pero el incumplimiento contractual radica en que debiendo conocer las características técnicas de las piezas y componentes del turismo como servicio oficial de Mercedes, las sucesivas averías que presentaba acreditan que no eran reparadas de manera efectiva y obligaban al comprador, al poco tiempo, a trasladar de nuevo el turismo al taller para seguir practicando sucesivas reparaciones sobre averías mecánicas y electrónicas, y b) el incumplimiento contractual se produce al ser negligente en la obligación de vender una cosa que no es adecuada o hábil, dado que durante doscientos sesenta y un días estuvo en taller, sin poder ser destinado a su finalidad empresarial, esto es, al alquiler de vehículos con conductor, siendo hecho constatado la existencia de una importante sucesión de averías, inhabilidad que se produce por no funcionar con una continuidad razonable afectando a la producción del perjudicado, derivando la responsabilidad de la demandada del artículo 1101 del Código Civil , debiendo de responder de los daños y perjuicios que los defectos de su vehículo pueda ocasionar, pues producidas las averías, no imputables al mal uso del turismo, y determinada la causa de la misma siempre con cargo a la garantía, el demandante ha de quedar indemne en cuanto a los perjuicios que tal hecho le haya producido, máxime cuando los vehículos de la actora se encuentra dentro de un proceso de producción, con las consiguientes pérdidas que la paralización ocasiona, originándose una insatisfacción para el comprador, que ha visto frustradas sus expectativas de utilización del vehículo por lo que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" al existir pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió , responsabilidad que, además, no solamente tiene cabida en el ámbito contractual, sino también en la llamada "unidad de culpa civil" , pudiendo optar la perjudicada por una u otra responsabilidad, contractual o extracontractual, cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, responsabilidades que pueden yuxtaponerse según citan las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1984 y 2 de enero de 1990 , lo que puede ser apreciado judicialmente en base al principio "iura novit curia" ; 3) En cuanto a la acreditación del lucro cesante y relación de causalidad entre el incumplimiento y el lucro cesante, queda acreditado: a) Que la actora se dedica su tráfico a la actividad comercial de alquiler de vehículo con conductor; b) Que tiene una flota de ciento catorce vehículos; c) Que los vehículos son insustituibles, pues los mismos circulan por licencia VTC, de servicio público, por lo que la paralización del vehículo no puede ser compensada o minimizada con el alquiler de otro turismo;, y d) Que durante el tiempo de estancia en el taller (261 días) no pudo ser utilizado para su actividad habitual y, por tanto, no obtuvo ningún ingreso por la única actividad profesional que realiza, afirmando que esos documentos que la demandada considera como internos y en los que las fechas de entrada y salida del vehículo eran inexactos, pudo haberlo acreditado con la aportación de documentación contradictoria, lo que no hizo ni en la contestación a la demanda ni en el acto del juicio, y 4) Por último, en relación con el quantum indemnizatorio se remite al hecho séptimo de la demanda, junto con la documental acompañada e informe pericial de don Aurelia , motivos en base a los cuales solicita la revocación íntegra de la sentencia a fin de que con estimación de la demanda se condene a la demandada a indemnizar a la actora-apelante en la cantidad reclamada por el concepto de daños y perjuicios sufridos, con expresa condena en costas a la demandada-apelada.

SEGUNDO .- Planteados los términos del debate en los concretos y precisos términos que se recogen en el apartado anterior, antes de proceder al examen de la cuestión de fondo, se hace necesario examinar la denunciada infracción que se dice por la demandada-apelada haberse cometido por la recurrente del artículo 457.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , solicitud que debe ser objeto de rechazo, por cuando que, si bien se viene diciendo con insistencia por este tribunal colegiado que la modificación operada en la Ley 1/2000 respecto del sistema que imperó en materia de recursos con anterioridad es digno de elogio, por cuanto que simplifica y unifica en un único procedimiento el trámite del recurso de apelación, prescindiendo así de los complicados, absurdos y diferentes trámites dispersos que existían en la Ley de 1881 en función del procedimiento que hubiese sido seguido en primera instancia (mayor cuantía - artículos 855 y siguientes-, menor cuantía - artículos 705 y siguientes-, incidentes y restantes procedimientos - artículos 887 y siguientes- y juicios de cognición y verbal - artículos 733 y siguientes-, a diferencia de lo que sucedía con la anterior Ley (salvedad de los juicios de cognición y verbal), en el que al interponer el recurso de apelación contra una resolución dictada por el Juez de Primera Instancia se limitaba la parte recurrente a hacer una mera declaración de disconformidad por considerarla no ajustada a derecho y contraria a los intereses de la parte la resolución impugnada, sin exigirse por la ley que se articulara motivadamente ( artículos 382 y 386 LEC /181), siendo posteriormente en el acto de la vista pública que se celebrara ante del órgano jerárquico superior -Audiencia Provincial- cuando la contraparte, y la propia Sala enjuiciadora, tomaba cabal y directo conocimiento de los motivos del recurso defendidos por la apelante en contra de la sentencia de instancia, siendo incuestionable que la parte apelada se veía embarcada en la apelación en la que podría hablarse de una relativa indefensión, en la nueva Ley, por el contrario, en sintonía con lo previsto para el juicio verbal y cognición, exige que ante el propio tribunal que haya conocido de las actuaciones en primera instancia se prepare, interponga y fundamenten los motivos de disconformidad con la resolución apelada, reseñando la doctrina científica con anterioridad a la reforma que el hecho de delimitar aquello que vaya a ser objeto de la apelación mediante la motivación expresa del escrito de interposición del recurso, es doblemente importante, ya que todos los demás aspectos de la sentencia de instancia, que, por exclusión, no se someten a la revisión del tribunal superior, quedan afectados por la cosa juzgada formal ( artículo 408 LEC ) y, por tanto, devienen firmes e inimpugnables y que junto a ello, otro aspecto que acarrea la motivación del recurso lo es el hecho de que la posible adhesión a la apelación pueda referirse, o no, con relación sólo al punto concreto que se somete al juez "ad quem" , y no respecto de la totalidad de la sentencia impugnada, criterio éste que el legislador del siglo XXI acogió en observancia a la línea que se marcara en el denominado Libro Blanco de la Justicia en el que se establecía una diferenciación entre lo que se denominaba "preparación de la apelación" ( artículo 457 LEC ) e "interposición del recurso" ( artículo 458 LEC ), y así, como consecuencia de ello, sucede que la mayor parte de la tramitación del recurso de apelación se lleva a cabo ante el tribunal de primer grado -Juzgado de Primera Instancia- que conoció de las actuaciones, diferenciándose ante él dos fases bien definidas, cuáles son, como anteriormente se expresara, la de preparación y la de interposición del recurso propiamente dicho, estableciendo el artículo 457 que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución cualquiera de las partes podrá presentar escrito para que se tenga por preparado recurso de apelación, debiendo recoger tres circunstancias: 1) citar la resolución impugnada; 2) manifestar la voluntad de recurrir, y 3) expresar el/los pronunciamientos que impugna, de lo que cabe deducir que no es admisible como sucediera bajo el imperio del anterior régimen procesal legal expresar en forma genérica que se recurre una determinada resolución judicial en apelación por considerarla lesiva a los intereses de dicha parte, dado ser exigencia legal el cumplimiento de los presupuestos a que se refiere el artículo 457.2, de manera que se dice que en el nuevo proceso civil, dicho escrito no se debe limitar únicamente a anunciar la voluntad de recurrir, sino también debe precisar qué es lo que se recurre, y esta es una diferencia muy importante con el sistema anterior, pues si bien no se exige que en el escrito de preparación se expongan razonadamente todas las alegaciones en las que se basa la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición, sí al menos dota a dicho escrito de preparación del contenido mínimo que exige expresamente la ley, no siendo suficiente con decir que se recurre "... por resultar gravosa a los derechos e intereses de mi representada" o añadir "sin perjuicio de ulterior desarrollo en los términos que se expondrán en el correspondiente escrito de preparación" , lo cual no viene a suponer más que un simple anuncio que es considerado insuficiente. Tan es así que no es admisible pretender dar trámite a un recurso de apelación interpuesto sin que con anterioridad se cumpla con la fase preliminar de preparación, siendo por ello que la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) de 17 de enero de 2003 , entre otros extremos, sienta como premisas que "... en el nuevo proceso civil en el escrito de preparación del recurso de apelación debe especificarse qué se impugna, ...[....] No se trata, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre, estando pues, ante una diferencia muy importante con el sistema anterior, pues si bien no se exige que en el escrito de preparación se expongan razonadamente las alegaciones en las que se basa la impugnación, trámite reservado para el escrito de interposición, sí al menos dotar a dicho escrito de preparación del contenido mínimo posible...[...] La cláusula de estilo del sistema anterior "por resultar gravosa a los derechos e intereses de mi patrocinada, sin perjuicio de ulterior decisión sobre la formalización o no del referido recurso, a la vista de los términos en que se exprese la referida aclaración" ... Con dicha forma no puede darse por cumplida la exigencia de la nueva Ley de que se expresen el o los pronunciamientos que se impugnan, y cuya exigencia se eleva a la categoría de defectos insubsanables, que generan la inadmisión del recurso ...[...]; cuestión distinta hubiera sido que se impugnaran "todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida", pues con ello se está indicando que son todos y cada uno de los pronunciamientos, lógicamente contrarios a los intereses de la parte recurrente, los que son objeto de impugnación, y que no es equiparable a la citada fórmula genérica; ..." , desprendiéndose de ello la consiguiente obligación de quien impugna el fallo judicial de concretar los pronunciamientos afectados por su recurso, en aras a facilitar incluso la impugnación de la sentencia de la parte contraria y de delimitarse, en resumidas cuentas, la consignación de la apelación - SSAP de Sevilla (Sección 5ª) de 18 de febrero de 2002 , y de Valencia (Sección 9ª) de 1 de enero y 22 de febrero de 2006 -. En la regulación de la LEC el escrito de preparación de recurso no es de los llamados "de cajón" . En él se expresa la voluntad de recurrir, se define la pretensión impugnatoria frente a la parte contraria y al tribunal, dejando para un momento posterior la fundamentación jurídica de la pretensión que ya está ejercitada, y desde ese momento inmutable y petrificada, y así con dicho escrito de preparación: 1º) Frente a la parte contraria, determina la pretensión impugnatoria y fija el ámbito de oposición, limitándolo a los puntos de discrepancia predefinidos con exclusión de los no mencionados, que adquieren firmeza por aquiescencia y ejecutividad en sentido propio, salvo que el apelado impugne la sentencia con posterioridad, y 2º) Frente al tribunal, porque solo los puntos sometidos a debate son los que fundan su deber de congruencia y los que miden la posibilidad de recibimiento a prueba en la segunda instancia - SSAP de Madrid (Sección 14ª) de 28 de diciembre de 2005 y 14 de noviembre de 2007 -. No obstante, con la finalidad de evitar un rigor formalista excesivo, que quiebre la proporción entre la finalidad del requisito incumplido y las consecuencias para el derecho fundamental - SSTC 162/1995, de 7 de noviembre , 38/1996, de 11 de marzo , 160/1996, de 15 de octubre , 93/1997, de 8 de mayo , 112/1997, de 3 de junio y 207/1998, de 26 de octubre -, en aplicación también del principio "pro actione" derivado del artículo 24 de la Constitución Española , existen tribunales que consideran que si al preparar el recurso de apelación la parte recurrente expresa impugnar los pronunciamientos contenidos en la fundamentación jurídica, aun siendo cierto que los pronunciamientos se emiten en la parte dispositiva de las resoluciones y no en su motivación, tal imprecisión o incorrección técnica o terminológica (muy habitual en la práctica), no determina un defecto relevante de la preparación del recurso pues identifica los pronunciamientos que la parte quiere recurrir, aunque los mismos no se adopten sino que, simplemente, se motiven en los fundamentos señalados al recurrir - SSAP de Granada (Sección 3ª) de 5 de noviembre de 2003 , de Murcia (Sección 5ª) de 13 de septiembre de 2001 , 14 de mayo de 2002 y 15 de octubre de 2007 -, pero estas consecuencias insalvables que derivan de la normativa procesal a aplicar deben entenderse suavizadas para aquellos casos, como el que tratamos en que la decisión definitiva recogida en sentencia puede calificarse de simple, pues como nos dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 28 de junio de 2002 " ... quizás la clave se encuentra en los términos en que se pronunció la Audiencia Provincial de Huelva en sentencia de 14 de mayo de 2002 en el sentido de que si el fallo de la sentencia es simple basta con indicar la voluntad de recurrir para que se entiendan cumplidos esos requisitos pero si el fallo es complejo, es preciso indicar los puntos concretos que se van a comprender en el recurso" , siendo por ello que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) en sentencia de 7 de julio de 2004 puso de relieve en relación con la cuestión suscitada que las causas de inadmisibilidad de los recursos habrá de inspirarse en criterios de proporcionalidad que atiendan a la repercusión del defecto apreciado en relación con la finalidad de las normas configuradoras de los requisitos y presupuestos procesales - SSTC de 17-12-1986 y 7-11-1983 -, doctrina que se reitera en sentencia 17/1995 del Tribunal Constitucional , que cita la 64/1992 , indicando que los tribunales deben evitar cualquier exceso formalista que convierta los cauces procesales en obstáculos que, en sí mismos, impidan prestar una tutela judicial efectiva, pero debiendo evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenen el proceso y los recursos en garantía de los derechos de las partes, tanto recurrentes como recurridas, debiendo permitirse la subsanación, antes de la inadmisión, siempre que así pueda lograrse la finalidad a la que sirve el requisito procesal incumplido. De lo expuesto, procede deducir que salvo la hipótesis indicada, al menos, en un planteamiento inicial, debe entenderse como presupuesto de ineludible cumplimiento el de recoger la triple exigencia impuesta legalmente, por lo que cabe concluir para el caso objeto de litis que el planteamiento de la preparación del recurso aunque no certeramente ajustado a la legalidad, en cambio, dada la simplicidad del fallo judicial, no alberga duda alguna acerca de lo realmente impugnado en apelación por la parte y, en su consecuencia, sin que llegue a ocasionar ningún tipo de indefensión a la contraparte demandada.

TERCERO .- Despejada la anterior disquisición entre las partes, en lo referente a la cuestión de fondo, no cabe la menor duda de que conforme al artículo 1.101 del Código Civil "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella" , pero esto, en absoluto, significa que, sin más, ante un incumplimiento contractual de parte, automáticamente, proceda indemnizar en el importe que se pretenda, ya que, según una más que reiterada doctrina jurisprudencial, daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, siendo su existencia y prueba cuestión de hecho - T.S. 1ª SS. de 26 de octubre de 1981 , 6 de julio de 1983 , 8 de octubre de 1984 , 10 enero , 5 de junio y 29 de noviembre de 1985 , 7 marzo , 7 junio y 3 julio 1986 , 17 y 18 de septiembre de 1987 , 19 de septiembre de 1988 , 29 de abril y 22 de junio de 1989 , 21 de abril de 1992 , 21 de mayo de 1994 , 6 de marzo , 22 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 8 de febrero y 1 de abril de 1996 , 22 de febrero de 1997 , y 8 de julio de 1999 -, de manera que la petición de indemnización de daños y perjuicios no va indisolublemente unida o como consecuencia necesaria del incumplimiento contractual, sino que es preciso demostrar la existencia real de aquéllos para que dicha obligación sea exigible, no siendo suficiente meras hipótesis o conjeturas, por cuanto que sólo se puede acoger aquél daño que esté perfectamente acreditado por elementos probatorios suficientemente explícitos - T.S. 1ª SS. de 7 de abril de 1986 y 26 de abril de 1989 , entre otras muchas-; cuestión de hecho, cuya existencia corresponde declararla al órgano judicial sentenciador - T.S. 1ª SS. de 25 de abril de 1995 y 15 de julio de 1998 - en atención a lo dispuesto en los artículos 1106 y 1107 del Código Civil , según los cuales la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtenerse -"lucro cesante"- , extremo éste que, indudablemente, ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, en los que para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, razón por la que nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con insistencia que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas -"sueño de ganancias"- ( T.S. 1ª SS. de 31 de mayo de 1983 , 13 de febrero y 30 de marzo de 1984 , 7 de junio de 1988 , 16 y 30 de junio y 30 de noviembre de 1993 , 7 de junio de 1995 , 8 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997), afirmándose al respecto por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que "la integración del "lucrum cessans", como elemento indemnizatorio, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos "sueños de ganancia" ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, el cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización" .siendo entender del tribunal de segunda instancia que ésta pretensión indemnizatoria se hace procedente al entenderse que se está en presencia de un claro, patente y manifiesto incumplimiento contractual de la parte demandada vendedora al hacer entrega a la mercantil demandante de un vehículo "nuevo" no apto para su finalidad y por el que se pagó una importante suma dineraria, adoleciendo de defectos que lo hacían impropio para la utilidad a que se le destinaba, teniendo en cuenta que en el período de tres años y medio, des decir, desde su adquisición hasta el momento en el que es transmitido a un tercero, tuvo catorce averías, a saber: 1) La primera con fecha nueve de enero de dos mil tres contando el vehículo con 201 kilómetros recorridos, al quedar parado presentando "bloqueo de la caja de cambios"; 2) la segunda, el veintitrés de mayo de dos mil cinco, con 33.542 kilómetros, avería en "el módulo electrónico de la palanca selectora de cambios, verificando la instalación eléctrica y sustituyendo la palanca selectora; 3) La tercera el diecinueve de junio de dos mil tres, con 39.784 kilómetros, avería por problemas de la instalación eléctrica "quedándose encendido el mensaje de speed-distronic, perdiendo potencia al encenderse el vehículo"; 4) la cuarta, el veintisiete de junio de dos mil tres, con 42.538 kilómetros, presenta problemas de la instalación eléctrica, al quedarse encendido el chivato EPC, el mensaje speed-distronic, perdiendo el vehículo potencia al encenderse, procediéndose al cambio de la bomba de inyección; 5) La quinta, en fecha veintitrés de octubre de dos mil tres, con 84.845 kilómetros, regresa al taller con pérdida de combustible gasoil, procediéndose a sustituir una tubería defectuosa de presión de la inyección; 6) La sexta, con fecha doce de enero de dos mil cuatro, con 98.390 kilómetros, presenta ruido en la dirección y ruido en el portón trasero, sustituyéndose los amortiguadores del portón trasero y los muelles telescópicos de dirección; 7) La séptima, con fecha diecisiete de febrero de dos mil cuatro, con 100.514 kilómetros, nuevas pérdidas de gasoil y problemas electrónicos, procediendo a sustituir un transmisor y reparar la fuga de gasoil; 8) La octava, con fecha tres de mayo de dos mil cuatro, con 114.027 kilómetros recorridos, presenta bloqueo en la caja de cambios en una velocidad, procediendo a desmontar la caja y repararla en su totalidad, sustituyendo el cambio automático, disco, rodamientos, etc.; 9) La novena, con fecha veintiséis de mayo de dos mil cuatro, con 117.166 kilómetros recorridos, vuelve el vehículo al taller por presentar ruidos en la dirección, fallo en el alumbrado delantero izquierdo, falta de apertura eléctrica del portón, vibraciones en la palanca de la caja de cambios, sustituyendo nuevamente los amortiguadores del maletero y los muelles telescópicos de la dirección; 10) La décima, el veintidós de septiembre de dos mil cuatro, con 159.526 kilómetros recorridos, vuelve al taller por bloqueo en la caja de cambios y fallo del alumbrado exterior, procediendo a sustituir el mando eléctrico del asiento, piezas del alumbrado, unidad del control del gateway, sustituir motor eléctrico, palanca de caja de cambios, válvula eléctrica, revestimiento, una persiana, palanca de mando, cierre, perfil,. etc.; 11) La undécima, con fecha dos de noviembre de dos mil cuatro, con 167.100 kilómetros recorridos, vuelve al taller por bloqueo del cambio automático, avería en el módulo de refrigeración, en el sensor de rueda delantera y el sistema de inflado de neumáticos, sustituyendo el convertidor de la caja de cambios, válvula, tubería, sensor; 12) La duodécima, con fecha tres de enero de dos mil cinco, con 177.157 kilómetros recorridos, vuelve al taller presentado ruidos en la dirección, fallos en el alumbrado exterior, pérdida de potencia, fallo del sistema eléctrico y avería en el cuadro airmatic; 13) la decimotercera, con fecha siete de febrero de dos mil cinco, con 177.170 kilómetros, vuelve al taller por encenderse el aviso de airmatic, rotura del muelle del maletero, apagado de la radio automáticamente, problema en el rodamiento de la rueda delantera, y 14) la decimocuarta, el ocho de agosto de dos mil cinco, con 233.176 kilómetros recorridos, regresa al taller el vehículo al echar humo, falta de potencia, pistón perforado, procediendo a cambiar la culata, los inyectores y un pistón, siendo cierto que en todo ese intervalo temporal la demandada respondió practicando las oportunas reparaciones en taller sin ningún tipo de contraprestación económica en atención a la garantía comercial concertada por período de veinticuatro meses, pero dicha circunstancia, en absoluto, le exonera de la responsabilidad contractual que judicialmente se le exige, pues es de evidencia incuestionable que del historial vehículo en un corto intervalo de tres años y medio estuvo inmovilizado en el taller de reparaciones durante doscientos sesenta y uno (261) días, según documental acompañada al escrito rector iniciador del procedimiento que si bien impugnado de contrario, dado tratarse, como bien dice la recurrente, de documental de redacción unilateral de la propia demandada-impugnante, ante la carencia de actividad probatoria desplegada acerca de cuánto tiempo concreto estuvo el vehículo objeto de litis paralizado en los talleres del concesionario oficial de Mercedes, debe darse como válido dicho dato de los doscientos sesenta y un días, y que esa inoperatividad, sin lugar a dudas, incidió económicamente sobre la mercantil compradora demandante que no tuvo oportunidad de explotar el vehículo en alquiler, cual era su concreta finalidad, circunstancia que no puede calificarse de fortuita o de fuerza mayor, pues esa serie de averías en caja de cambio -en cinco ocasiones- en el sistema electrónico -en cuatro ocasiones- sistema de alimentación -en tres ocasiones-, en caja de dirección -en tres ocasiones-,junto con otras treinta más aleatorias, denotan una falta de fiabilidad y calidad en el vehículo suministrado, siendo fiel reflejo de ello el hecho de que el mismo día de su adquisición ya sufrió la primera avería, y, efectivamente, otros tantos días el automóvil estuvo circulando, siendo buena muestra el kilometraje final que presentara al ser transmitido a un tercero, pero sí es dato relevante a los efectos que aquí nos interesa que en ese trienio de disposición del vehículo el 30% estuvo paralizado por estar depositado en el taller de reparación, no teniéndolo la demandante a disposición en su flota de vehículos de alquiler con conductor, que se traduce, inequívocamente, desde un punto de vista objetivo en que el vehículo desde el mismo momento de su adquisición adolecía de importantes defectos que la demandada a la largo de esos tres años no supo arreglar en forma adecuada, al estar en taller en el año dos mil tres en cinco ocasiones, en el dos mil cuatro en seis ocasiones y en el dos mil cinco en tres ocasiones, estando en condiciones impropias para su uso, lo que la doctrina jurisprudencial ha considerado como entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , si el cumplimiento afecta a la esencia de lo convenido, de modo que quede afectado el fin económico del contrato - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1972 , 24 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 , 23 de marzo de 1982 , 15 de noviembre de 1994 , 17 de noviembre de 1995 , 23 de enero y 3 de diciembre de 1996 , 6 de octubre de 1997 y 2 de septiembre de 1998 , 21 de octubre de 2005 y 23 de marzo de 2007 , entre otras muchas- o, cuanto menos, si se conceptúa que ese incumplimiento no ha sido total dado disponer del vehículo en explotación la compradora en un porcentaje del 70% del tiempo desde su adquisición hasta su transmisión a tercero, de incumplimiento parcial, teniendo cabida en uno y otro caso, indistintamente, derecho a la percepción de los beneficios dejados de obtener -lucro cesante- por la actuación contractual improcedente de la vendedora no satisfaciendo el interés de la actora compradora, presentándose a la Sala de Apelación como objetivamente correcta la resolución dada por la parte a los efectos cuantificadores de la indemnización sufrida, lo que conlleva al dictado de sentencia por la que con estimación del recurso acuerde revocar la sentencia en los términos que se expresarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer a la demandada las costas procesales causadas en primera instancia, sin que se haga especial pronunciamiento de las devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil "Autosol S.C.A.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Díaz, contra la sentencia de doce de febrero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga , en autos de juicio ordinario número 1600 de 2006, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos estimar la demanda promovida por la ahora recurrente en apelación contra "R. Benet S.A.U.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gross Leiva, y, en su virtud, condenar a la demandada a que en concepto de daños y perjuicios, por lucro cesante, indemnice a la demandante en la cantidad de VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS CINCO EUROS (21.605 €), junto con las costas procesales causadas en primera instancia, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caos, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.