Sentencia Civil Nº 446/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 266/2010 de 28 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00446/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 42 1 2009 0009080

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001508 /2009

RECURRENTE : Higinio

Procurador/a : MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA

Letrado/a : RAFAEL DŽORS LOIS

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

SENTENCIA Nº 446 DE 2011

En LOGROÑO, a veintiocho de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1508/2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 266/2010 , en los que aparece como partes apelantes, DON Higinio , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistido por el Letrado DON RAFAEL DŽORS LOIS, y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE LOGROÑO , representada por la Procuradora DOÑA EMMA PALACIO ANGULO y asistida por el Letrado DON JUAN C. MORCILLO GARCÍA y CONSTRUCCIONES TANCO BRIEGA S.L. , representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSE TOLEDO SOBRON y asistida por la Letrada DOÑA MAR DOMINGUEZ MARTÍNEZ, siendo Magistrada Ponente la Ilma. DOÑA BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 19 de febrero de 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño , en cuyo fallo se recogía:

"PRIMERO.- Se desestima íntegramente la demanda presentada por la representación de D. Higinio .

SEGUNDO.- Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N° NUM000 y se condena a D. Higinio a que pague a la comunidad demandante la cantidad de 300€.

TERCERO.- Se condena a D. Higinio al pago de las costas procesales devengadas por la demanda interpuesta por su representación procesal.

CUARTO.- Respecto de las costas devengadas por la demanda reconvencional, se condena a D. Higinio al pago de las costas provocadas a su instancia y, de las comunes, el pago por mitad. Igualmente, se condena a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 N° NUM000 al pago de las costas procesales devengadas a su instancia, y las comunes, al pago por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma el recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 28 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 19 de febrero de 2010 el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño dictó una sentencia por la que se desestimó la demanda presentada por D. Higinio contra la mercantil "Construcciones Tanco Briega S.L." y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Logroño, y asimismo se estimó parcialmente la demanda reconvencional presentada por esta última frente al Sr. Higinio , condenando a éste al pago a la reconviniente de 300 euros.

Por la representación procesal del demandante se ha presentado recurso de apelación contra la referida sentencia, interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda por él presentada así como la desestimación de la reconvención presentada contra él por la Comunidad de Propietarios demandada. En primer lugar interesa la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones a fin de que se practique como diligencia final la prueba del interrogatorio del actor y se dicte nueva sentencia tras ello; se formuló dicha petición de forma alternativa a la práctica de prueba en esta segunda instancia, si bien sobre la prueba a practicar en esta alzada ya se dictó auto en este rollo de apelación acordándose sólo la admisión de la prueba documental que se adjuntaba. Sobre esta nulidad de actuaciones interesada se alega la indefensión que le produjo la denegación de la práctica del interrogatorio y la posterior aplicación del instituto de la ficta confessio . En cuanto al fondo del asunto y concretamente interesando la estimación de la demanda por él presentada alega que hubo mucho retraso en la obra de rehabilitación, que siempre reclamó que se realizaran las obras en su vivienda, pero que no puede imputarse al burofax que mandó en abril de 2008 exigiendo ciertas garantías para que entraran en su vivienda el retraso en las obras durante 2006 y 2007; advierte que como consecuencia de todo ello él se vio obligado a hacer ciertas obras en su vivienda por lo que ahora reclama; como también exige la reposición de los elementos que injustificadamente a su entender se eliminaron por la constructora al realizar las obras (un tendedero, las persianas y la toma de instalación de gas), advirtiendo al respecto que a él no se le notificaron las condiciones que el Ayuntamiento impuso para la concesión de las ayudas. Y en cuanto a la reconvención formulada por la Comunidad de Propietarios alega que no es cierto que impidiera el acceso a la vivienda de su propiedad, no pudiendo hacérsele responsable de la multa que le impuso el Ayuntamiento a la Comunidad reconviniente.

Por las representaciones procesales de las demandadas se presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación presentado de contrario interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la nulidad de actuaciones interesada la misma debe desestimarse al advertir que no se ha producido ningún tipo de indefensión en la parte actora ahora apelante. En primer lugar, de la lectura de los fundamentos de la sentencia se deriva que la ficta confessio y el art. 304 LEC no ha sido el fundamento de la desestimación de la demanda por el Juez "a quo" (cuestión que el propio art. 304 LEC deja a criterio del juzgador), sino que los distintos fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida se apoyan en la diversa prueba practicada y no en la aplicación de ese precepto y la tenencia por confeso al demandante; tan sólo se refiere la sentencia al art. 304 LEC en un concreto aspecto que, precisamente, sirve, para desestimar la pretensión de la demandada reconviniente, de modo que su aplicación en este caso ningún perjuicio le ha causado al apelante; por otro lado, el letrado del apelante no recurrió ni protestó en el momento procesal oportuno en contra de la decisión del Juez "a quo" de que, tras esperar a que el denunciante llegase al final del acto y no presentarse en ese momento, se hiciera constar las preguntas por parte de los demandados a los efectos del art. 304 LEC ; el único recurso y protesta que se formuló por el letrado del demandante es en relación con la denegación de que el interrogatorio se hiciese en su propia persona, lo cual a juicio de esta Sala estaba justificado porque el posible testimonio del letrado lo sería únicamente como testimonio de referencia o indirecto, tratándose de cuestiones que, por el contrario, debían ser contestadas directamente por el actor; y en cuanto a la denegación de la práctica como diligencia final, al respecto tampoco se presentó recurso ni protesta en el momento oportuno, máxime cuando se había resuelto ya la cuestión de la ausencia del actor del modo antes indicado (espera al final del acto del juicio y si no apareciese constancia de las preguntas a los efectos del art. 304 LEC ) sin que se formulase ningún recurso ni protesta en contra.

Por otro lado, a mayor abundamiento, esta Sala estima justificada la decisión del Juez "a quo" en relación con esa prueba del interrogatorio del actor, habida cuenta de que la incomparecencia del demandante en el acto de la vista no se encuentra justificada: la circunstancia de la nevada y el temporal no justifica realmente tal incomparecencia pues no está acreditado que el actor sufriera ninguna retención, ni se quedara tirado en la carretera con su vehículo sin poder circular a causa del temporal, ni tuviera ningún accidente ni consta que las carreteras de acceso a Logroño desde Vitoria se encontrasen cerradas; aunque existiera temporal, no puede afirmarse que le fuera imposible acudir; y además ese temporal no fue imprevisible sino que venía anunciado desde días atrás, por lo que el actor debió haber adoptado las medidas oportunas para poder acudir diligentemente al acto del juicio.

TERCERO.- En cuanto al resto de motivos de apelación, atendiendo en primer lugar a los relativos a la desestimación de la demanda por él presentada, el recurso debe desestimarse. Ciertamente constan sus quejas en relación con el retraso en la ejecución de las obras de rehabilitación por la constructora codemandada; un retraso del que según afirma la presidenta de la Comunidad de Propietarios, eran conscientes todos los vecinos y que venía justificado por haberse encontrado problemas estructurales, concretamente en las vigas.

Pero en cuanto a la reclamación de las cantidades abonadas por el actor por trabajos que se señala debían ser hechos por la constructora codemandada, a la vista de las facturas aportadas por el demandante no puede entenderse acreditado ni justificado que las obras realizadas a su costa y por las que reclama se correspondan efectivamente con trabajos que debió hacer la codemandada. Las facturas por las que reclama se relacionan en el documento obrante al folio 35 de las actuaciones y que se acompañan a los folios siguientes 37 y 38; por la factura obrante al folio 39 no se reclama en este procedimiento, si bien su reclamación se hubiera desestimado dado que es de fecha 15 de julio de 2008 por unos conceptos que se corresponden con trabajos que se hubieran hecho por las demandadas de no haber mediado la obstaculización del demandante para entrar en su casa a través de la exigencia injustificada de un aval mediante carta de 12 de abril de 2008 (folio 88) ignorando sus obligaciones como comunero en un inmueble de propiedad horizontal ( art. 9 LPH ). En la factura reclamada de 16 de octubre de 2007 (folio 36) se recogen conceptos ejecutados que no se corresponden con trabajos que se hubieran encargado expresamente a la constructora codemandada a la vista de lo señalado en el presupuesto obrante a los folios 16 y siguientes y lo señalado en el acta de la reunión de propietarios el 27 de julio de 2006 (folio 107); a mayor abundamiento esta Sala no estima suficientemente justificada la realización de las obras por su cuenta por el actor, para luego imputar su importe a las demandadas, dado que aunque las obras encargadas a la constructora iban con retraso eso era debido a problemas estructurales, por un inmueble de muchos años, en el que la rehabilitación es complicada y que debe seguirse un orden y controlar el proceso, de modo que, pese al retraso, no se estima que hubiera negligencia por parte de las demandadas de cara a realizar las obras necesarias ni que el actor se viera obligado imperiosamente a realizar esas obras por su cuenta. Por otro lado, cabe advertir que la vivienda del actor se encontraba en muy mal estado, consecuencia probablemente de encontrarse deshabitada durante mucho tiempo. Por ello procede la desestimación de esa reclamación por obras ante la falta de suficientes pruebas sobre la misma.

Y en cuanto a la reclamación del actor por el tendedero, las persianas y la instalación de gas (factura obrante al folio 38), esta Sala se muestra conforme con la valoración y motivación que el Juez "a quo" ha efectuado sobre estas cuestiones, considerando oportuna y justificada su desestimación, en una argumentación que aquí se da por reproducida y se completa con lo que se expondrá a continuación. Esos elementos se retiraron por exigencias del Ayuntamiento de Logroño, especiales dada la ubicación del inmueble, para la obtención de las ayudas de rehabilitación solicitadas por la Comunidad de Propietarios (mostrándose conforme con esa solicitud también el actor) tal y como se señalan en las condiciones obrantes al folio 109 de las actuaciones. Alega el actor apelante que no se le notificaron esas condiciones; sin embargo, la presidenta de la Comunidad de Propietarios y el administrador manifestaron que se mandaron cartas a todos los vecinos sobre esas condiciones y asimismo afirma la presidenta que habló directamente por teléfono con el actor por cuanto él era el único vecino que se vería afectado por la retirada de ese tipo de persianas. Además debe tenerse en cuenta que el demandante aceptó la solicitud de esas ayudas, que fueron por una importante cuantía, respecto de la cual los elementos que ahora reclama y cuya retirada fue motivada por exigencias del Ayuntamiento no son de tal entidad que hubieran justificado en su caso la negativa a la solicitud de las ayudas tras conocer las condiciones para ello; además, cabe advertir que el actor ya cobró la parte que le correspondía de las ayudas, por lo que esto abunda en la afirmación de que no resulta justificado ahora exigir la reposición de esos elementos. Y concretamente por lo que se refiere a la factura obrante al folio 38, relativa a la reinstalación del gas, de la distinta prueba practicada se deriva que la vivienda no tenía instalación de gas, sino simplemente la preinstalación o posibilidad de acceso en el futuro, si bien estaba muy deteriorada y anticuada, consecuencia de encontrarse la vivienda deshabitada durante al menos 14 años; además la retirada de esa instalación al hacer las obras vino impuesta, como se ha dicho, por el Ayuntamiento para poder recibir ayudas.

En consecuencia, procede la desestimación de estos motivos de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida en lo relativo a la demanda presentada por el actor apelante.

CUARTO.- Por último, por lo que se refiere a la estimación parcial de la reconvención contra el apelante formulada, debe tenerse en cuenta que el fundamento del Juez "a quo" para la condena al actor del pago de 300 euros, por la multa impuesta por el Ayuntamiento a la Comunidad al no haber realizado las reparaciones que le exigió en cuanto a la viga y bajante en la vivienda del actor, recae en el hecho de que "la causa de la imposición de esta sanción se encuentra en la conducta del demandado por la que impedía la entrada de la constructora en su vivienda si no prestaba un aval bancario. Ello provocó la imposibilidad de realizar las obras para las que la comunidad había sido requerida, en el plazo administrativamente concedido, y la imposición de la multa" (último párrafo del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida).

Ahora bien, de la documentación obrante en las actuaciones atendiendo a las fechas de los distintos hechos y requerimientos del Ayuntamiento consta que desde el apercibimiento a la Comunidad de Propietarios para cumplir en relación con el problema de la viga y la bajante en la vivienda del aquí apelante, que tuvo lugar por resolución de 26 de junio de 2007 (con advertencia de sanción si no se cumplía en el plazo de cuatro meses: folio 84), hasta el requerimiento de 16 de enero de 2008 (folio 113), advirtiendo que se había abierto ya un procedimiento sancionador ante el incumplimiento del anterior requerimiento, no consta acreditado ningún requerimiento ni exigencia ni queja de la Comunidad de Propietario al demandante para acceder a su vivienda y dar así cumplimiento al requerimiento del Ayuntamiento. De hecho sólo consta que el administrador informó a los vecinos de los requerimientos del Ayuntamiento tras la resolución del Ayuntamiento de enero de 2008 (cuando ya se advertía de la apertura del procedimiento sancionador), informando al respecto el 27 de febrero de 2008 (folio 116). Y no es hasta después, el 12 de abril de 2008, cuando el demandante exige la entrega de un aval para poder acceder a su casa (folio 76); en esa carta exigiendo el aval se hace referencia a una llamada del marido de la presidenta de la Comunidad de Propietarios el 30 de marzo de 2008 y a que se había intentado quedar el 4 de abril de 2008, sin que en ese documento ni en ningún otro obrante en las actuaciones (especialmente actas de reuniones de la Junta de propietarios) se haga referencia a intentos anteriores de acceder a la vivienda del actor y a la negativa de éste para atender al primer requerimiento del Ayuntamiento cuyo incumplimiento fue el que motivó la sanción de 300 euros; sanción impuesta en un procedimiento que ya se advirtió que se incoaba en enero de 2008 y que finalizó dictándose el 23 de mayo de 2008 (folio 121) resolución imponiendo esa sanción, sin que en la fase de audiencia de dicho procedimiento sancionador se presentara alegación alguna justificando la imposibilidad o dificultades por parte de la Comunidad de Propietarios de cumplir con el requerimiento del Ayuntamiento, intentando al menos enervar la imposición de la sanción poniendo en conocimiento del Ayuntamiento la, según se afirma, actitud obstruccionista del propietario de la vivienda afectada.

Por lo tanto, y a la vista de lo que se ha indicado, considera esta Sala que no se ha acreditado de modo suficiente la actitud obstaculizadora del actor en relación con el incumplimiento del primer requerimiento del Ayuntamiento a la Comunidad de Propietarios y que motivó la imposición a ésta de una sanción, por lo que ante la falta de prueba suficiente al respecto entiende que no resulta justificada la repercusión al actor del importe de esos 300 euros. Esto determina la desestimación íntegra de la demanda reconvencional, debiendo revocarse en este sentido la sentencia recurrida; ahora bien, en relación con las costas de primera instancia, pese a la desestimación íntegra de la demanda reconvencional, en relación con ésta entiende esta Sala que no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes dada la concurrencia de serias dudas de hecho sobre la efectiva actitud obstaculizadora del actor tras el primer requerimiento del Ayuntamiento y antes de la exigencia del aval para acceder a su vivienda, una exigencia que además era desproporcionada y no justificada (atr. 394.1 LEC).

QUINTO.- Con base en todo lo antedicho, procede la estimación parcial del recurso de apelación presentado por D. Higinio y la revocación de la sentencia recurrida únicamente en el sentido de desestimar íntegramente la demanda reconvencional presentada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Logroño frente al actor D. Higinio , sin expresa imposición de las costas derivadas de la reconvención a ninguna de las partes, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Respecto de las costas causadas en esta alzada dada la estimación parcial del recurso no procede imponerlas a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Higinio contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Logroño en autos de procedimiento ordinario núm. 1508/2009 , del que dimana el presente rollo de apelación núm. 266/2010 , la cual debemos revocar y revocamos únicamente en el sentido de desestimar íntegramente la demanda reconvencional presentada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 núm. NUM000 de Logroño frente a D. Higinio , sin expresa imposición de las costas derivadas de la reconvención a ninguna de las partes, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y sin imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.