Sentencia Civil Nº 446/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 6580/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

S E N T E N C I A Nº 446

PRESIDENTE ILTMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. 1 de Coria del Río

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6580/11-A

JUICIO Nº 20/11

En la Ciudad de Sevilla a 8 de noviembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio de familia sobre modificación de medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Cipriano , representado por el Procurador D. Iván Reyes Martínez, que en el recurso es parte apelada, contra Doña Victoria , representada por la Procuradora Doña Mercedes Pérez González, que en el recurso es parte apelante y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de Junio de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "ESTIMO la demanda interpuesta D. Iván Reyes Martín, en nombre y representación de D. Cipriano , contra Dª. Victoria y declaro haber lugar a modificar las medidas que se acordaron en los Autos 1009/08, en Sentencia de fecha 16/2/09, dictada por este mismo Juzgado , que aprobó el convenio regulador de fecha 30/10/08, en lo relativo a disminuir la pensión de alimentos a la cantidad de 350 € mensuales y en atribuir el uso y disfrute del local de la planta baja al 50 % a D. Cipriano y Dª. Victoria hasta que se produzca la enajenación del inmueble o la liquidación del régimen económico matrimonial.//No se hace expresa imposición de las costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado, recaída en procedimiento de modificación de medidas convencionalmente adoptadas en proceso de divorcio, reduce a 350 euros mensuales la pensión alimenticia a favor del hijo común, y atribuye al 50% entre los litigantes el uso del local sito en el semisótano de la vivienda familiar, asignada al hijo y a la madre encargada de su guarda y custodia.

SEGUNDO.- Dado que el Sr. Cipriano no ha cambiado de actividad profesional y su capacidad económica no ha experimentado variación significativa, la pensión alimenticia a favor del hijo común de los litigantes, cifrada en el convenio regulador de los efectos del divorcio fechado el 30 de Octubre de 2008 en la suma de 400 euros mensuales, no ha de sufrir alteración alguna, aunque la Sra. Victoria que, al producirse el cese de la convivencia, no trabajaba por cuenta propia, ahora sí lo haga desarrollando una actividad artística esporádica y eventual. La cuantía de la pensión alimenticia ha de guardar adecuada proporcionalidad entre las necesidades reales y efectivas del hijo menor alimentista y las posibilidades económicas del progenitor alimentante, sin que un hipotético incremento de los recursos económicos del progenitor encargado de la guarda y custodia, que ha de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares y a los alimentos del hijo, constituya un factor justificativo de una reducción de la pensión alimenticia, pues una mejora, en la capacidad económica del progenitor custodio no puede rebajar la contribución del otro, sino que se ha de traducir en una mejor y más holgada satisfacción de las necesidades del hijo alimentista.

TERCERO.- En la estipulación quinta del convenio regulador, judicialmente homologado por sentencia de 16 de Febrero de 2009 , se atribuyó de común acuerdo el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar al menor y a la madre, hasta que se produzca la enajenación del inmueble. Dicha atribución de uso se refería a la totalidad de la vivienda, sin excluir ningún elemento de la misma, por lo que el local de la planta baja o semisótano se encuentra incluido en tal atribución fraccionada.

Con independencia de que la Sra. Victoria haya podido permitir y permita en el futuro de manera voluntaria que el actor utilice el referido semisótano, no resulta procedente alterar lo pactado en el convenio regulador e imponer, sin razón objetiva que lo justifique, a la usuaria una utilización compartida al 50% del tiempo por uno y otro litigante, pues no se aprecia la concurrencia de una mutación sustancial, sobrevenida, imprevista e involuntaria de las circunstancias concurrentes al tiempo de suscribirse al convenio regulador, que atribuyó el uso exclusivo de la vivienda, incluida la totalidad de sus elementos, piezas y anexos al menor y a la Sra. Victoria , hasta que se produjera la enajenación.

Evidentemente ello no es óbice para que la usuaria pueda libremente permitir el uso del semisótano por parte del Sr. Cipriano de manera regular o esporádica, pero en todo caso dependiente de su voluntad y no de una imposición judicial carente de causa justificativa al no haberse producido una modificación relevante de las circunstancias.

CUARTO.- Por lo expresado, el recurso de apelación, ha de ser estimado en sus dos pretensiones, lo que conduce a la revocación de la sentencia apelada, sin que, pese a ello, proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de segundo grado dada la índole de las cuestiones controvertidas y la especial naturaleza de los intereses en juegos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Pérez González, en nombre de Doña Victoria , contra la sentencia de 26 de Junio de 2011, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar , con desestimación de la demanda sobre modificación de medidas acordadas en convenio regulador judicialmente aprobado, debemos declarar no haber lugar a la modificación pretendida, manteniendo la pensión alimenticia paterno-filial en la cantidad de 400 euros mensuales y actualizables, y la asignación del uso de la vivienda familiar en su integridad al hijo y la madre encargada de su custodia, sin hacer declaración sobre las costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto- Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Si el recurrente fuera PERSONA JURÍDICA, deberá adjuntar, además, la preceptiva autoliquidación de la TASA JUDICIAL, (exigida por la Ley 53/2002 de 30 de Diciembre sobre Medidas Fiscales, art. 35 y modificada por Ley 37/2011 de 10 de Octubre , Disposición Final Segunda).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.