Sentencia Civil Nº 446/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 417/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00446/2011

SENTENCIA núm. 446/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. JAVIER SEOANE PRADO

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a siete de julio de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1422/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 417/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª Herminia , representado por el Procurador de los tribunales, Dª BEGOÑA URIARTE GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. IGNACIO ANDRES JARABA, y como parte apelada, D. Inocencio , representado por el Procurador de los tribunales, Dª EVA CAPABLO MAÑAS, asistido por el Letrado Dª RAFAELA POYATO GOMEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 30 de marzo de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que estimando la demanda en JUICIO ORDINARIO 1422/2010, instado por la Procuradora Sra. Capablo, en nombre y representación de D. Inocencio , contra Dª Herminia , representada por la Procuradora Sra. Uriarte, DEBO DECLARAR Y DECLARO el cese de la comunidad de bienes existente entre las partes litigantes constituida respecto del bien inmueble siguiente: Vivienda de protección oficial de promoción privada, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1, Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Sección NUM002 , Folio NUM003 , Finca NUM004 , inscripción NUM002 , escritura de compraventa de fecha 19 de julio de 1985, nº de protocolo 4162, del Notario Sr. Díez Cabezudo.-Asimismo debo DECLARAR Y DECLARO que ambas partes deben proceder a la descalificación de dicho inmueble como de protección oficial ante los organismos competentes debiendo abonar al 50% los gastos de dicha descalificación, procediendo en trámite de ejecución de Sentencia y una vez descalificado el bien, a la venta a terceros conforme al valor que se le de a dicho inmueble según informe pericial, correspondiendo a cada parte litigante el 50% del producto de la venta.-Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª Herminia se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- En el ejercicio de una acción de división de cosa común la parte demandada opuso a la ejecución de dicha acción cuatro óbices. Un derecho de uso de la ex-esposa demandada sobre la vivienda a dividir; unos embargos sobre la misma que darían lugar a una litispendencia; la cuantía del procedimiento y la no obligación de pedir descalificación de esa vivienda de protección oficial.

Rechazadas en primera instancia las dos primeras y la última, en sentencia se aceptó la valoración del procedimiento conforme solicitó la demandada.

Ahora recurre ésta por dos motivos. Uno por la condena en costas y, segundo, por la obligación de "descalificar" la vivienda común, que es actualmente de "protección oficial".

SEGUNDO.- Comenzando por este último punto, lo cierto es que la postura de la demadada tiene relativo apoyo en la inercia del bien en su calificación inicial. Pues no hay obligación específica de liberarlo de ella.

Sin embargo, la jurisprudencia mantiene una línea distinta en esa concepción. Así, por ejemplo, las Ss. T.S. 11 de mayo de 2001 y 14 de noviembre de 2002 , en materia de liquidación de patrimonios conyugales, son partidarios de valorar las viviendas comunes de "protección oficial" conforme a su valor de "libres".

Y ello por dos razones. En primera lugar, porque se considera más beneficioso para ambas partes el precio de mercado libre, superior al legal de "protección oficial". Y, en segundo lugar, porque el art. 1061 C.civil establece que en los lotes ha de guardarse la máxima igualdad entre las partes. Principio aplicable a la división de patrimonios consorciales. Y esa máxima igualdad se obtiene mejor -dice el Alto Tribunal- a través de la conceptuación como libre de la vivienda.

TERCERO.- Respecto a la condena en costas, es cierto que la sentencia -de forma poco explicada en el texto de la misma- concede al procedimiento la valoración cuantitativa del valor del inmueble al precio de protección oficial, a pesar de que entiende que el bien ha de valorarse como libre. Dando, pues, la razón a la demandada respecto a una de sus pretensiones.

Por ello procede dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia, ex Art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Dª Herminia , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Dejando sin efecto la condena en las costas de la primera instancia. Confirmándola en todo lo demás. Y sin condena en las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito, en su caso, prestado.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.