Sentencia Civil Nº 446/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 344/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00446/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN010

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0003456

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344 /2012

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000325 /2012

RECURRENTE : Eugenio

Procurador/a : DAVID NUÑO CALVO

Letrado/a : LUIS CONDE DIAZ

RECURRIDO/A : Feliciano

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Letrado/a : FRANCISCO MARTINEZ ABASCAL

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida unipersonalmente por el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 446

En Burgos a cinco de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de JUICIO VERBAL 0000325 /2012, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000344 /2012, en los que aparece como parte apelante, don Eugenio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID NUÑO CALVO, asistido por el Letrado Sr. LUIS CONDE DIAZ, y como parte apelada, don Feliciano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS MIGUEL PRIETO CASADO, asistido por el Letrado Sr. FRANCISCO MARTINEZ ABASCAL.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Casado en nombre y representación de D. Feliciano frente a D. Eugenio representado por el Procurador Sr. Nuño Calvo, debo condenar y condeno al citado demandado cerrar los tres huecos que tiene abiertos en su propiedad al patio de la demandante y que aparecen en el documento nº 4 unido a la demanda; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Eugenio , se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para examen de actuaciones el día 4-12-2012, en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Frente a la sentencia que condena a la parte demandada al cierre de las tres ventanas abiertas en la pared de su vivienda, que linda con el patio de la parte actora, solo se alega en el recurso la excepción de cosa juzgada porque en un pleito anterior la parte actora obtuvo sentencia firme que declaraba la inexistencia de servidumbre alguna de luces y vistas por la existencia de esas mismas ventanas, pudiendo la actora haber pedido el cierre de las ventanas en aquel procedimiento.

Segundo.No hay cosa juzgada. En la demanda que dio lugar a los autos de juicio ordinario 708/2008 solo se ejercitó, por lo que se refiere a las ventanas, una acción negatoria de servidumbre, sin pedir el cierre. En congruencia con ello la sentencia que estimó la demanda tan solo se pronunció sobre la inexistencia de servidumbre, sin condenar en ningún momento al cierre de las ventanas, todo ello a diferencia de la inexistente servidumbre de alero que también declaró la misma sentencia, pero sobre la cual sí se hizo el correspondiente pronunciamiento de recogida de las aguas. En esa tesitura era normal que el actor dudara entre pedir el cierre de las ventanas en ejecución de aquella sentencia, con la posibilidad de que el Juzgado la denegara por no contener el titulo ejecutivo pronunciamiento alguno de condena, o ir, como así hizo, al nuevo juicio declarativo de condena al cierre de las ventanas.

La parte apelante alega que, si bien puede no haber cosa juzgada, sí se da la preclusión de alegaciones a la que se refiere el artículo 400 de la LEC . El artículo 400 LEC es un precepto de difícil intelección porque una interpretación demasiado literal del mismo puede conducir a restricciones del derecho de defensa, cerrando el camino a nuevas acciones cuando estas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. La cuestión es saber si cuando el artículo 400 cierra el camino a la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos se está refiriendo también a estas nuevas acciones que puedan entablar las partes de un juicio anterior, o si los nuevos hechos y fundamentos jurídicos se refieren a una acción que ya ha sido anteriormente ejercitada.

La STS de 25 de junio de 2009 toma partido por la segunda de las interpretaciones y declara que el artículo 400 LEC no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 1 que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior» y en su apartado 2 que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-.

Con arreglo a esta doctrina parece que no es posible sostener la petición de la parte apelante. La condena al cierre de las ventanas es una acción sustancialmente distinta de la mera declaración de inexistencia de servidumbre, y ello aunque la primera presuponga la segunda. Pero que una acción sea presupuesto de otra no quiere decir que el actor venga obligado a agotar todo aquello que puede pedir contra un demandado; por el contrario, un demandante puede reservarse según su interés y posibilidades alguna petición subordinada o accesoria para así dar la posibilidad a la parte demandada de cumplir voluntariamente, o para minorar los gastos de defensa, o por cualquier otra razón. Lo que impide el artículo 400 es otra cosa, que con el pretexto de nuevas alegaciones que pudieron hacerse en el pleito anterior se reproduzcan los mismos pedimentos. Sin embargo aquí lo que se pide es distinto, en un caso la inexistencia de servidumbre, y en el otro el cierre de las ventanas. Además, los hechos que sirven de base a esta segunda acción no pudieron alegarse en el primer proceso, porque entonces no se había dictado la sentencia que declaró la inexistencia de la servidumbre, y que es la que ahora sirve para pedir el cierre.

Tercero.La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don David Nuño Calvo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio verbal 325/2012 que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala notificándose legalmente a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.