Sentencia Civil Nº 446/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 656/2010 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00446/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 656/2010

AUTOS: 312/2005

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE/APELADO: YOUNG & RUBICAM, S.L. Y AD-HOC YOUNG & RUBICAM, S.L.

PROCURADOR: D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA

DEMANDADO/APELANTE/APELADO: D. Roman

PROCURADOR: D. JAVIER VÁZQUEZ HERNÁNDEZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 446

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 312/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 656/2010, en los que aparece como parte demandante-apelante y apelada YOUNG & RUBICAM, S.L. y AD-HOC YOUNG & RUBICAM, S.L. representadas por el Procurador D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA, y como demandado- apelante y apelado D. Roman representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER VÁZQUEZ HERNÁNDEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la DEMANDA formulada por YOUNG & RUBICAM ASL Y AD-HOC YOUNG & RUBICAM, SL representadas por el procurador de los tribunales don Isidro Orquin Cedenilla contra Roman , representada por el Procurador de los tribunales don Javier Vázquez Hernández imponiendo a la actora las costas procesales causadas. Asimismo, ESTIMANDO PARCIALMENTE la RECONVENCION planteada de adverso contra AD HOC YOUNG & RUBICAM SL, CONDENO al expresado demandado a satisfacer a DON Roman la cantidad de 5.055,09 euros (CINCO MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS Y NUEVE CENTIMOS) en concepto de principal reclamado más intereses legales desde la fecha de la presentación de la demandada. En materia de costas el demandado/reconviniente satisfará 95% de las costas generadas por la reconvención, imponiendo al actor/reconvenido el 5% restante."

Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por ambas partes, alegando cuanto estimaron oportuno y solicitando los demandantes el recibimiento a prueba y la celebración de vista en la segunda instancia. Admitidos los recursos y dado traslado de los mismos, se opuso cada parte al recurso presentado de contrario y, cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2011 la Sala dictó auto por el que se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba ni a la celebración de vista solicitada por la demandante-apelante, señalándose para la deliberación, votación y fallo del procedimiento el pasado día 25 de abril de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en la que se indicaba, en esencia y entre otras cuestiones, que la codemandante y el demandado suscribieron el 17 de mayo de 2000 contrato de colaboración por virtud del cual se acordó constituir la otra entidad codemandante. En dicho contrato se estableció un pacto de limitación de competencia mediante el cual el actor se obligaba a no competir, directa ni indirectamente, frente a las hoy actoras, así como a no contratar ni inducir a contratar a cualquier persona que fuera empleada de los demandantes o de sus afiliadas.

Una vez constituida la entidad codemandante, se concertó con ésta contrato de alta dirección, en el que se estipulaba, entre otras cuestiones, la retribución a percibir, el pago del bono de un tercio de la cantidad destinada a incentivos del personal anualmente, y el compromiso de abstenerse el demandado de cometer cualquier acto de competencia desleal durante al menos dos años desde la finalización del contrato, estableciéndose como compensación por la obligación de abstención de concurrencia el pago de la mitad de la remuneración bruta, fijándose una cláusula penal de 50.000 Ptas. por día en caso de infracción de dicho pacto de no competencia. Se obligaba igualmente el demandado a mantener la confidencialidad.

Resuelto el contrato el 21 de noviembre de 2003, se hizo transferencia al demandado el día 25 de noviembre de 2003 por la cantidad de 99.166,98 €, en base a lo pactado en la cláusula de no competencia. Pese a lo pactado, continúa indicando la demanda, el demandado constituyó una sociedad cuyo objeto social es la consultoría de marketing y publicidad y asesoramiento en prácticas comerciales. A través de dicha empresa además, indica la demandante, ha contratado a doña Claudia con claro incumplimiento de lo pactado en el contrato.

Solicitaba la actora, entre otros pronunciamientos, se declarase el incumplimiento del demandado de sus compromisos de no competencia con las entidades demandantes, se le condenase al pago de las penalizaciones pactadas al efecto, y se condenase a devolver el importe percibido por el ejercicio de la cláusula de no competencia, así como los daños y perjuicios ocasionados.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que no había existido incumplimiento del pacto de no competencia, ya que la sociedad por él constituida no tiene la misma actividad que las actoras. Éstas son agencias de publicidad y su actividad consiste en el diseño, elaboración, creación, ejecución y distribución de campañas publicitarias para terceros, mientras que la sociedad creada por el demandado es una consultora que se dedica a tal actividad, pero en caso alguno es una agencia de publicidad que no crea, ejecuta o implanta campañas publicitarias. Su objeto social es la consultoría de marketing y publicidad y no la creación o ejecución de campañas publicitarias ni nada semejante.

Con respecto a la contratación de empleados de las actoras, manifestó que no había contratado a empleado alguno que por sus conocimientos o desempeño profesional hayan podido servir para hacer la competencia o privar a las actoras de clientes.

Formulaba reconvención, dado que consideraba que se le adeudaban la parte proporcional de las pagas extras, la parte proporcional del complemento por gastos personales, el bono correspondiente al ejercicio del año 2003, y la compensación económica por abstención de competencia, ya que sólo se le abonó el 50% de la remuneración fija, no computando las remuneraciones totales, entre las que habría de incluirse el variable y la retribución por gastos personales.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda, estimando parcialmente la reconvención, condenando a las reconvenidas a abonar 5.055,09 € por las pagas extraordinarias devengadas antes de la extinción de la relación laboral.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la parte demandante.

La demandante indica en su recurso que la sentencia recurrida, apartándose de la causa de pedir, ha resuelto sobre una acción de incumplimiento contractual como si fuese una acción de competencia desleal, ya que la sentencia, indica la recurrente, desestima la acción incumplimiento del pacto de no contratar a personal de las actoras por entender que con arreglo al artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no es suficiente dicha contratación para apreciar la existencia de ilícito competencial, cuando, indica la recurrente, lo planteado por ella fue simplemente que la contratación infringió lo estipulado en los contratos.

Tal alegación debe ser desestimada.

Rige en nuestro derecho del principio "Iura Novit curia", el cual permite al juzgador, respetando la base fáctica alegada por las partes, aplicar la norma jurídica que tales hechos naturalmente postulen.

Efectivamente, como indica la STS de 12 junio 2002 : " El juzgador, en virtud del principio "iura novit curia" no está ligado a la calificación jurídica que a los hechos den las partes, sino que ha de aplicar la norma adecuada, conveniente e idónea a los mismos, que son los que no puede alterar ".

Por su parte la STS 7-10-2002 , indica: "el principio "iura novit curia" en el que se basa la potestad de los Jueces y Tribunales respecto a la aplicación de la norma que consideren adecuada, sin estricta acomodación a la literalidad de los escritos de las partes, tiene como límite infranqueable el respeto a la "causa petendi" es decir, al hecho debatido y a la norma que éste naturalmente postule" (en igual sentido, entre otras, STS 2-10-2002 y S 2-7-2002 ).

Lo que constituye la causa de pedir a la que alude el recurrente son los hechos oportunamente alegados por las partes, no quedando sujeto el juzgador a la aplicación del derecho positivo que las partes hayan podido invocar, pudiendo aplicar por ello normas que las partes no hayan alegado, bastando con que se trate de normas cuya aplicación naturalmente postulen los hechos aducidos por las partes.

Por tanto, el hecho de que se haya aludido en la sentencia recurrida a la Ley de Competencia Desleal no implica, por sí mismo, en contra de lo que alega la recurrente, que la juzgadora de instancia se haya apartado de la causa o razón de pedir, ya que ap dicha norma sobre la base de los hechos que la propia parte alegó.

Cuestión distinta a la que plantea la recurrente, es que ésta considere que no es de aplicación dicha normativa al supuesto de autos por referirse a supuestos de hecho que no guardan relación con la cuestión fáctica debatida, o por cualquier otro motivo. Ahora bien, el juzgador no es simplemente un espectador pasivo, por así decirlo, en materia jurídica, que se limita a aplicar la normativa que alguna de las partes acierta a invocar.

El juzgador puede, incluso debe, aplicar las normas de derecho positivo que estime conducentes a la resolución del litigio, respetando, no obstante, la base fáctica alegada por las partes. Otra cuestión es que se considere errónea la aplicación del derecho sustantivo realizado por el juzgador de instancia, lo cual no motiva infracción alguna del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni infracción procesal de ningún tipo, sino simplemente la errónea aplicación de una norma jurídica sustantiva.

Precisamente para, entre otras finalidades, debatir sobre el acierto o desacierto en la aplicación del derecho realizado por el juzgador de instancia se articula y se crea el recurso de apelación ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- En todo caso aun suponiendo, a efectos dialécticos exclusivamente, que con ello se hubiese infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la consecuencia de tal hipotética infracción, a juicio de esta Sala, no es otra que la de corregir, precisamente a través del recurso de apelación, dicha infracción aplicando la normativa procedente, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo cual la consecuencia de tal hipotética infracción no sería otra que la de analizar y determinar si, aplicando la normativa que el recurrente considera ha de aplicarse, se llega a otro resultado que el alcanzado por la sentencia recurrida, esto es si ello ha de llevar a estimar la demanda.

Por tanto, la cuestión planteada realmente se reconduce a resolver la alegación del recurrente relativa a la errónea aplicación de dicha normativa en detrimento de la legislación del Código civil, a la que alude en el siguiente apartado de su recurso y que se resolverá a continuación.

QUINTO.- Señala la actora en su recurso que, sin respetar la sentencia recurrida la literalidad de los pactos entre las partes, ha considerado que la contratación de un trabajador de los actores no supone incumplimiento de la cláusula contractual que impedía dicha contratación. Entiende que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 1255 , 1256 y 1258 del Código civil , ya que pese al acuerdo existente entre las partes y pese a quedar probado que el demandado contrató a una empleada de la codemandante, ha considerado no incumplida la cláusula contractual.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada.

Aplicando las normas del Código civil se llega la misma conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia.

El artículo 1281 del Código civil establece que los pactos contractuales deben interpretarse con arreglo a su dicción literal, siempre que ésta no deje dudas sobre la intención de los contratantes. Si la intención de los contratantes fuese contraria al texto literal, prevalecerá está sobre aquella.

A juicio de esta Sala, resulta claro que la intención de las partes a la hora de restringir la facultad del demandado de contratar a empleados de las actoras, está encaminada a evitar el perjuicio que de ello pudiera derivar para las actoras al utilizar el demandado personal de las demandantes, utilizando en perjuicio de éstas sus conocimientos y relaciones adquiridas en el seno de su relación laboral con las hoy recurrentes.

De no ser así, las cláusulas contractuales referidas no serían sino una especie de punición impuesta tanto al demandado como a los empleados de la actora, que impedirían la contratación de éstos aun cuando de la misma no derivarse perjuicio alguno para las demandantes en los términos anteriormente indicados.

Sería contrario a la intención evidente de las partes ( artículo 1281 del Código civil ), el restringir la capacidad de contratar al personal de las actoras, que como queda indicado no es otra que la de evitar perjuicios a éstas derivados de dicha contratación. Igualmente sería contrario al conjunto del clausulado de los contratos ( artículo 1285 del Código civil ) y específicamente a aquellas cláusulas en las que se recogen los pactos dentro del ámbito de la abstención de competencia post -contractual (doc. 2, folio 101), y limitación de competencia (doc.1, folio 81)-, el considerar que el simple hecho de contratar a alguna persona que hubiese trabajado en las entidades actoras por parte del demandado, constituía infracción de dicho pacto contractual, aun cuando ello no constituyese perjuicio para los actores.

Es más, y si bien lo indicado ya llevaría a la interpretación que queda reseñada, incluso cabría considerar que tales pactos, interpretados en un sentido estrictamente literal, sin tener en consideración el perjuicio que la contratación supusiese para la parte actora, constituirían una cláusula abusiva contraria al artículo 7.2 del Código civil , al suponer un perjuicio para el demandado que no estaría justificado ni explicado por el consiguiente beneficio, o evitación de un perjuicio, para los actores.

SEXTO.- Tal y como viene a indicar la sentencia recurrida, se desprende de lo actuado que doña Celsa era la secretaria personal del demandado en la entidad "ad hoc", con la categoría de recepcionista y secretaria. Así se desprende de la testifical de Inocencio (15:00) y Jose Ignacio (58:10).

No se desprende de lo actuado que la contratación por parte del demandado de dicha trabajadora haya supuesto algún tipo de perjuicio para las actoras, o bien haya supuesto un aprovechamiento por parte del demandado, y en perjuicio de los actores, de la labor por ésta desarrollada cuando trabajaba para la coactora.

Su condición de recepcionista y secretaria, en concreto secretaria personal del demandado, no permite inferir ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que se trate de empleada que tenga conocimientos sobre la actividad de la actora de los que se aproveche el demandado en perjuicio de aquella. El Sr. Inocencio únicamente señaló que conocía a todos los clientes de las actoras, si bien de lo actuado no se desprende que tal conocimiento vaya más allá que el propio de una persona que desarrollaba labor de secretaria, de tal manera que el simple hecho de que conozca quiénes son los clientes de la actora no significa, a juicio de esta Sala, que con su contratación por parte del demandado se perjudique a la parte actora.

Por todo lo indicado, tal aspecto del recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- El recurso de la parte actora considera que la sentencia recurrida, sin respetar la literalidad de lo pactado entre las partes, ha considerado que las actividades del demandado no conculcan el pacto de no competencia contractual. Señala la recurrente que la actividad del demandado se encuadra dentro de las actividades de marketing y publicitarias, exactamente las mismas que efectúan las actoras, habiéndose pactado que el demandado no podría competir, directa ni indirectamente con las actoras.

Tal alegación debe ser desestimada.

A este respecto bastaría con dar por reproducidos los acertados consideraciones contenidas en la sentencia recurrida, las cuales el recurrente pretende desvirtuar a través de sus alegaciones, las cuales pretenden sustituir la objetiva y ponderada valoración de la prueba y conclusiones alcanzadas por la sentencia recurrida, por la visión, lógicamente subjetiva y parcial del recurrente, en torno a la cuestión objeto de autos. No obstante cabe hacer unas consideraciones añadidas inciden en la procedencia de desestimar tal aspecto del recurso.

Tanto el Sr. Inocencio (9:10) como el Sr. Calixto (26:00), indicaron que las actoras se dedican al estudio, diseño y ejecución de campañas publicitarias.

Don. Calixto , por su parte, especificó que dicha labor entraña no sólo la elaboración de la campaña publicitaria, sino el estudio previo para determinar el enfoque y conveniencia u orientación de la misma, pudiendo realizar únicamente el análisis de mercado sin desarrollar posteriormente la campaña publicitaria analizada (26:30 y 41:20). Ahora bien, el mismo testigo señaló que sus clientes son básicamente los anunciantes, y que si bien teóricamente podrían tener como clientes a otras agencias de publicidad, no era lo normal porque eran competidores (43:10).

De lo actuado únicamente se desprende que la entidad constituida por el demandado realiza asesoramiento a empresas o agencias de publicidad, en el sentido de analizar la propia actuación de dichas agencias de publicidad en orden a determinar la imagen que éstas tienen en el mercado, medios de mejorar su competitividad, reducción de costes, etc.

Así resulta de la testifical Don. Jose Ignacio , el cual indicó que la agencia de publicidad para la que actualmente trabaja contrató al demandado para el estudio de su imagen y la evaluación de clientes (1:02:10), así como por el asesoramiento para la integración de las entidades que configuran la empresa para la que actualmente desempeña su cometido (1:02:20). Don. Calixto manifestó que, si bien por vía referencial, tiene entendido que la entidad constituida por el demandado asesora a telefónica para evaluar el trabajo que realizan para ella las distintas agencias de publicidad (44:20), señalando que sería imposible que dicho cometido lo realizase la parte actora, puesto que ello supondría evaluar su propio trabajo (44:50).

Por tanto, el trabajo que desarrolla la empresa constituida por el demandado no supone competencia directa ni indirecta sobre la actividad desarrollada por las actoras. Su labor de análisis sobre el propio funcionamiento de las agencias de publicidad es un cometido que no desarrollan las demandantes, es más, como señaló Don. Calixto , no podría desarrollar cometido semejante pues ello supondría evaluar su propia actividad.

Tampoco se puede entender que el asesoramiento al Grupo K-Ark para su integración con Publidis, al que alude Don. Jose Ignacio en su testimonio (1:02:20), supone entrar en concurrencia o competencia con la actora. Tal actuación no se puede considerar que suponga competir, directa ni indirectamente, en el estudio, ejecución o desarrollo de las campañas publicitarias que realiza la actora.

OCTAVO.- El hecho de que en el Anexo 3 del dictamen pericial, y dentro del extenso listado de facturas que el mismo contiene, existan dos facturas, una de ellas relativa a la asistencia técnica (freelance) del concurso para Endesa y otra igual para el concurso Acciona (folio 1222), no son suficientes para desvirtuar lo indicado.

Se trata de un listado confeccionado por el Sr. Perito en el que éste reseña las facturas, asignándole el concepto identificatorio que estima procedente.

Por ello, no basta dicho listado para conocer el alcance y significado concreto de tal facturación, ya que ello supone la asignación del concepto que el Sr. Perito estimó procedente en atención a la factura de que se trate.

Por otro lado, aparte de que no consta debidamente acreditado que Acciona ni Endesa, sean o hayan podido ser clientes de la actora, en todo caso y con independencia de ello, de tal reseña de facturas no se puede deducir, a juicio de esta Sala, las conclusiones que extrae la recurrente, en el sentido de que se trató del asesoramiento por parte de la empresa del demandado a empresas competidoras de la actora y en materias en las que ésta intervino.

El término "asistencia técnica (freelance)" referido a los señalados concursos, es sumamente ambiguo, y puede permitir cobijar bajo él labores sumamente diversas, como podrían ser, entre otras, la que alega la propia demandada al oponerse al recurso (folio 1387), en el sentido de que se limitaba a proponer profesionales independientes para cubrir las necesidades de personal de las agencias publicitarias como consecuencia de su participación en concursos.

No se quiere con ello significar que efectivamente sea como indica la demandada, sino simplemente poner de relieve que la simple descripción del concepto referido en las reseñadas anotaciones efectuadas por parte del Sr. Perito dentro de la relación de facturas, no permiten determinar con suficiente concreción la actividad a la que se refiera, y con ello son insuficientes para dar por acreditado que el demandado haya incurrido en competencia directa o indirecta con la parte actora a consecuencia de las actividades que reflejan las reseñas de dichas facturas, recayendo sobre el actor ( Artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) la carga de probar que el demandado con su conducta ha incurrido en incumplimiento contractual.

NOVENO.- La parte actora señala que la sentencia no ha motivado la principal causa de oposición a la pretensión reconvencional del demandado frente a las actoras, oposición que se sustentaba en el previo incumplimiento por parte del demandado, ya que como quedó acreditado, continúa indicando la demandante, el mismo fue despedido ya que acordó con la principal competidora de la actora repartirse el mercado publicitario para el turismo de Méjico. Ello motivó la Resolución de la Comisión Federal de Competencia Mexicana que condenó a la recurrente por práctica monopolística.

Tal alegación debe ser igualmente desestimada.

Ante todo cabe puntualizar que tales alegaciones se efectuaron, no para sustentar la demanda, sino para sustentar la oposición a la reconvención del demandado, por virtud de la cual éste reclamaba el pago de diferentes conceptos, como eran la parte proporcional de la paga extra, la parte proporcional del bono del año 2003, gastos e incremento del importe de lo abonado por el ejercicio de la cláusula de no competencia.

En consecuencia, tales alegaciones de la demandada, si acaso tendrían virtualidad para evitar que prosperase la reconvención. Es decir, incidirían sobre la procedencia del pago del bono del año 2003 -que por lo que se indicará debe ser indemnizado-, así como sobre la parte proporcional de la paga extra que se le confiere en la sentencia, ya que tales son las únicas cantidades con respecto a las que se estima la reconvención.

DÉCIMO.- Se desprende de lo actuado que la referida conducta del demandado tenía por objeto evitar la competencia con la entidad MacCan, de tal manera que Young and Rubricam se haría cargo del mercado correspondiente a turismo de Méjico en Europa y la otra entidad citada en Iberoamérica.

Así se desprende de la testifical Don. Calixto (32:10 y siguientes), del Sr. Inocencio (16:30) y Don. Jose Ignacio (59:00).

Por tanto, no se trataba de una actuación del demandado encaminada a buscar un acercamiento con la competencia que, en términos exclusivamente económicos, perjudicase a las actoras. Por el contrario, se trató de una actuación del demandado que, si bien de forma ilícita, pretendía obtener beneficio económico para las demandantes.

No por ello la actuación deja de ser ilícita, pero es un dato a tener en cuenta, ya que ello hace verosímil la indicación Don. Jose Ignacio , en el sentido de que fue él, de común acuerdo con Y & R Nueva York, los que pidieron al hoy actor, como antiguo empleado que fue de McCan, que realizase el acercamiento frente a ésta para tratar de evitar la competencia en el mercado mexicano (58: 50), actuando el demandado como mero interlocutor (59:50).

Por otro lado, indicó el referido testigo que también intervinieron en dichas conversaciones Don. Calixto y el Sr. Inocencio (1:00:00).

En el expediente sancionador de la Comisión Federal de Competencia, se hace constar una conversación telefónica en la que intervienen Don. Jose Ignacio , el Sr. Pedro Antonio , el hoy demandado, don Borja y D. Inocencio (folio 579), infiriéndose ( artº 386 LEC ) que el citado en último lugar es D. Inocencio , dada la evidente coincidencia del primer nombre y apellido y su pertenencia a la parte actora, no constando exista otra persona que trabaje para la actora con igual denominación.

En dicha conversación, que se sostiene entre Don. Jose Ignacio y Don. Pedro Antonio , éstos se felicitan mutuamente por el acuerdo alcanzado, lo cual corrobora que D. Inocencio , a la sazón director financiero de la actora (0:50), estaba al tanto de dichas negociaciones, no constando que en dicha conversación opusiese objeción alguna al acuerdo alcanzado.

Otra cuestión a tomar en consideración es que la gestión se realiza a favor de Y&R, no de la entidad "Ad hoc", siendo ésta para la que prestaba sus servicios profesionales el demandado. Cierto es que el Sr. Inocencio indicó que realmente quien iba a desarrollar la actividad de turismo de México era la entidad "Ad hoc" (16:30), si bien lo cierto es que, a tenor del expediente sancionador, se trata de una actuación realizada en nombre de la otra codemandante Y&R, S.L., para la que el actor no prestaba directamente sus servicios profesionales, lo cual dota igualmente de verosimilitud la indicación Don. Jose Ignacio , en el sentido de que fue requerido el demandado para realizar la gestión.

Cierto es que consta en el referido expediente sancionador que fue la propia Y&R inc. la que puso en conocimiento de la Comisión los hechos; ahora bien, se trata de una entidad distinta a la hoy codemandante, por lo cual tal hecho no desvirtúa la verosimilitud de lo indicado por Don. Jose Ignacio , en el sentido de que el acuerdo fue fruto de una decisión tomada en el seno de la propia actora y ejecutada y materializada por el hoy demandado.

Por tanto, no se puede entender que quede debidamente acreditado el incumplimiento contractual por parte del demandado, cuando a tenor de lo actuado no consta que su conducta obedeciese a su propia y exclusiva iniciativa, sino que por el contrario de lo actuado se desprende que fue realizada a instancia y petición Don. Jose Ignacio , entonces empleado de la actora con el cargo de Director de Servicios de cliente (51:50), el cual afirma que igualmente era conocido por Y&R Nueva York, a lo que cabe añadir que igualmente era conocida, cuando menos, por el Sr. Inocencio , director financiero, sin que conste que éste, al conocerla a través de la referida conversación telefónica, formulase objeción al desarrollo y resultado de tal actuación.

UNDÉCIMO.- La parte actora concluye su recurso indicando que ha existido infracción de normas procesales por inadmisión de diferentes pruebas.

La inadmisión de pruebas no lleva a la estimación o desestimación de la demanda, ni tampoco a su nulidad. Si se entiende que alguna prueba ha sido indebidamente inadmitida, el legislador prevé como medio para subsanar la indebida inadmisión de la misma su práctica en la segunda instancia, tal y como resulta del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente supuesto, la solicitud del recibimiento del pleito a prueba por parte de la actora fue resuelta mediante auto de esta Sala de 23 de noviembre de 2012 , que por lo demás no ha sido objeto de recurso.

DUODÉCIMO.- Recurso del demandado-reconviniente.

El reconviniente considera que es procedente que le sea abonada la parte proporcional de los 24.040,48 € que se estipulaban en el contrato en concepto de gastos personales.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que como indica la sentencia recurrida, no se trata de una retribución fija, sino la cantidad máxima a satisfacer al demandado en concepto de gastos personales, por lo que su abono dependerá de la existencia de éstos.

Tal y como indica igualmente la sentencia recurrida, el hecho de que en noviembre de 2003 únicamente tuviese satisfechos 1.540,53 €, revela claramente que no se trataba de una cantidad fija, sino del reembolso de gastos debidamente justificados. De tratarse de una cantidad fija, que el reconviniente tendría derecho a percibir con independencia de que los gastos existiesen o no, o bien no se hubiese abonado cantidad alguna, abonándose al concluir el año, o bien simplemente se hubiese abonado en su integridad al inicio. La existencia de un pago parcial, no hace sino incidir sobre lo que ya su propia denominación indica, esto es, que se trata de una cantidad prevista para cubrir los gastos que se produzcan.

El tenor literal de la cláusula, al que alude el recurrente, lejos de llevar a otra conclusión, no hace sino incidir sobre lo indicado.

En la cláusula se señala que se pagará "un complemento anual para gastos personales", por lo cual obviamente si atendemos a la literalidad de la cláusula, tal importe está destinado a cubrir gastos personales, en la medida en que éstos existan y si realmente se dan, pero no se desprende de tal cláusula que se trate de una cantidad que tenga derecho a cobrar el actor, existan gastos o no.

El hecho de que en la cláusula se indique que el reconviniente tiene derecho al reembolso de los gastos de gasolina, tampoco desvirtúa lo indicado anteriormente.

El que se indique que la gasolina será reembolsada, y no se haga indicación de que los gastos personales serán reembolsados, si no abonados, no supone que estos últimos puedan ser percibidos con independencia de que exista el gasto que justifica su existencia. Desde el momento en que se denominan gastos personales, su pago, abono, reembolso o como prefiera denominársele, estará supeditado a la existencia de los gastos que se pretenden resarcir a través de dicho complemento a la retribución.

El hecho de que no obren en autos justificantes de los pagos realizados no es suficiente para desvirtuar todo lo indicado, se trata de un concepto claro -gastos- y el hecho de que se hayan abonado parcialmente apunta con total claridad a corroborar lo que resulta de su propia denominación. La inexistencia de justificantes que se correspondan con el pago parcial efectuado puede obedecer simplemente a la existencia de una relación por entonces de confianza que obviase la necesidad de justificar por escrito los gastos devengados, pero en todo caso no es un dato suficiente para desvirtuar todo lo indicado.

DECIMOTERCERO.- Alega el recurrente que es procedente el pago Proporcional del bono correspondiente al año 2003.

Tal alegación debe ser estimada.

En primer lugar, para percibir el bono no es preciso haber completado el año cuya productividad se pretende remunerar a través del mismo. Resulta obvio que los ingresos no se generan únicamente en el último momento del año, sino que es razonable inferir ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que se generan a lo largo de todo el año. Por tanto, es igualmente razonable que quien dejó la empresa sin concluir el año, perciba una retribución proporcional, en concepto de bono, al tiempo en que desempeñó su función en la empresa.

Con respecto al hecho de que su incumplimiento contractual le impide percibir dicha cantidad, cabe reiterar lo ya indicado anteriormente a este respecto en el fundamento décimo de esta resolución.

Cierto es que el demandado-reconviniente solicitó la práctica de la correspondiente pericia para determinar el importe del bono, y que se desprende de lo actuado que dicha pericia no fue conducente para determinar el importe del bono correspondiente, aludiendo el reconviniente a la prueba de exhibición de documentos, en concreto a los resúmenes de nómina del año 2004.

No obstante, el hecho de que la pericia no haya producido el efecto pretendido por la parte, no impide el que ésta pueda acreditar los hechos por otros medios probatorios.

Y así, efectivamente, en los resúmenes de nómina, que fueron aportados en la instancia, y que por copia se adjuntan al recurso, se recoge como cantidad percibida en concepto de bono la que indica el recurrente, no indicando por lo demás el reconvenido al oponerse al recurso que no sea ésta la cifra correspondiente, ya que éste únicamente señala que se trata de una cuestión nueva, si bien es evidente que la cuestión relativa al cobro del bono quedó claramente planteada en la instancia, desde el momento en que forma parte de la reconvención. El hecho de que la pericia no haya sido satisfactoria, o incluso haya sido indebidamente planteada, no incide en el hecho de que tal cuestión ya quedó planteada al formular la reconvención, ya que la pericia únicamente tiene por objeto determinar el importe debido, pero resulta evidente que tal pretensión fue formulada en su momento y en consecuencia debidamente debatida, habiendo podido proponer la parte contraria la prueba que estimase conducente a su derecho.

Como se decía, la parte reconvenida no cuestiona el hecho de que el bono distribuido en el último ejercicio en el que prestó servicios el demandado-reconviniente sea el que éste indica que se desprende de los resúmenes de nómina. En consecuencia, es procedente acoger tal aspecto del recurso, condenando a la reconvenida a abonar 22.810 € en tal concepto.

Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede imponer intereses de la misma desde la fecha de la interpelación judicial, ya que la determinación del importe debido ha sido realizada a través del presente proceso, por lo cual era razonable la oposición de la reconvenida al pago de dicha cantidad ( STS 5 de abril de 2.005 , 15 de abril de 2.005 , 30 de noviembre de 2.005 , 20 de diciembre de 2.005 , 31 de mayo de 2.006 , 13 de octubre de 2010 , entre otras muchas).

No obstante, en lo que se refiere a la partida relativa a la parte proporcional de pagas extras, procede mantener el devengo de intereses desde la presentación de la demanda, debe entenderse que la reconvencional, que se impone en la sentencia recurrida, ya que con respecto a ésta, a juicio de esta Sala, no se dan circunstancias que hagan razonable y justificado el impago al efecto de evitar el devengo del interés legal previsto en el artículo 1108 del Código civil .

DECIMOCUARTO.- La reconviniente considera que la retribución obtenida como consecuencia del ejercicio de la cláusula de no competencia es insuficiente, ya que entiende que para el cálculo de la misma no sólo se ha de tener en cuenta la retribución de 29 millones Ptas. anuales, excluyendo los incentivos o bonos y los gastos personales, ya que considera la recurrente que el término "retribución bruta" se refiere a la retribución sin descontar impuestos o retenciones que la conviertan en neta, pero no excluye los restantes conceptos.

Tal alegación debe ser desestimada.

La cláusula 11.3 del contrato (folio 102), establece que en caso del ejercicio de la cláusula de no competencia, el reconviniente recibiría una cantidad igual a la "mitad de la remuneración bruta del período de validez de la cláusula de no competencia post- contractual, y que será satisfecha al momento de la extinción contractual".

En primer lugar, y dado que se indica que el pago se realizará al extinguirse la relación contractual, se está aludiendo a cantidades cuyo importe quedará determinado en el mismo momento de la extinción del contrato. Obviamente no podrá ser determinado en dicho momento, ni el bono, que depende de la cantidad que se destine a incentivos del personal, ni los gastos, que dependen, tal y como queda indicado, de los que efectivamente hubiese contraído el reconviniente.

Tampoco cabrá a considerar incluido dentro del concepto de remuneración bruta el pago en especie, consistente en la puesta a su disposición de un vehículo de empresa, ya que ello en rigor no es parte de la remuneración monetaria en sentido estricto, sino el cómputo en dinero de una prestación en especie.

Por otro lado, cabe tomar en consideración que resulta contrario a la naturaleza y finalidad de dicho pacto el considerar que deba incluir cantidades distintas a la remuneración fija que percibía el reconviniente.

Obviamente dicha cláusula tiene por objeto compensar al reconviniente por la imposibilidad de dedicarse a actividades que incurran en competencia con la parte actora. Ahora bien, en principio dicha compensación vendrá dada por la percepción del porcentaje establecido con respecto a la retribución fija, que es la que dimana de la prestación de los servicios, con independencia del resultado de éstos y/o de los gastos en que haya incurrido el reconviniente.

La referida cláusula está llamada a entrar a producir sus efectos una vez que el demandado haya cesado su prestación de servicios. Por tanto, resulta lógico ( artículo 218.2 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) inferir que con ello las partes pretendieron ( artículo 1281 del Código civil ) fijar como compensación por el ejercicio de la cláusula de no competencia, la mitad de la retribución fija establecida en la cláusula 6.1 y anexo al contrato de 1 de julio de 2000 (folios 99 y 107), ya que extenderla a las restantes cantidades y conceptos que indica el reconviniente, supondría retribuirle por el cumplimiento de los objetivos, la realización de unos gastos o el uso de un vehículo que ni cumpliría, ni gastaría ni utilizaría, respectivamente, toda vez que no desempeña la labor estipulada en el contrato.

Efectivamente, los gastos personales, tal y cómo se señalaba, debe entenderse que únicamente debían ser abonados si se producían. Obviamente y dado que la cláusula de no competencia está llamada a producir efectos, precisamente, cuando el demandado no presta sus servicios efectivos para la entidad actora, obviamente tales gastos no pueden producirse, y en consecuencia, salvo que expresamente se hubiese indicado, deben entenderse como no computables a la hora de determinar la retribución que tiene derecho a percibir el demandado como consecuencia del ejercicio del pacto de no competencia.

Similares consideraciones cabe realizar con respecto al pago del bono. Éste tiene por objeto retribuir e incentivar la actuación del demandado en la obtención de beneficios. Obviamente ninguna intervención tendrá en la producción de tales beneficios cuando no preste sus servicios para la entidad codemandante.

En cuanto a los pagos en especie, indica la recurrente en su reconvención que los mismos obedecen al valor del vehículo puesto a su disposición por la empresa, computándose a razón de 216,16 € por mes (folio 209 vuelto). Obviamente si ha dejado de prestar sus servicios y en consecuencia no tiene a su disposición dicho vehículo, no existe motivo para abonarle el coste que la utilización del mismo suponía en concepto de pago en especie.

En definitiva, la computación de tales conceptos a la hora de fijar la compensación por el ejercicio del pacto de no competencia, iría más allá de la fijación de la retribución procedente por el cese de su actividad tras la conclusión del contrato, ya que retribuiría conceptos que por su propia naturaleza están llamados a ser retribuidos cuando el demandado-reconviniente desempeñaba de forma efectiva su cometido en la actora, y que si bien mediante pacto podrían ser considerados a la hora de evaluar el importe del ejercicio de la cláusula de no competencia, a juicio de esta Sala, para que ello fuese así sería preciso que con claridad constase que las partes pretendían prolongar, aun cuando fuese en la mitad de su importe, la retribución por incentivos, la cobertura de gastos y los pagos en especie de quien ya no prestaba sus servicios en la parte actora.

DECIMOQUINTO.- Con respecto a las alegaciones que realiza la recurrente, en el sentido de que la cláusula de competencia post-contractual tiene por objeto garantizar una compensación adecuada, no se puede entender, a juicio de esta Sala, que con la cantidad que al recurrente corresponde con arreglo a lo pactado, no obtenga una compensación adecuada por el hecho de no poder actuar en competencia directa o indirecta con la parte actora. En todo caso, ha de estarse a lo pactado, no vulnerando dicho pacto, a juicio de esta Sala, los límites establecidos en el artículo 1255 Cc .

A este efecto, además, debe tenerse en cuenta que la cláusula de no competencia no impide al demandado continuar desarrollando otra actividad, que como queda indicado no entra en competencia con la parte actora, pero que obviamente le permite generar los correspondientes ingresos, ello aparte de la cantidad correspondiente al ejercicio del pacto de no competencia.

DECIMOSEXTO. - Desestimándose el recurso interpuesto por la actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a dicha recurrente el pago de las costas causadas por su recurso.

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por la reconviniente, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas por dicho recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Roman contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2009 dictada en autos 312/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid en los que fueron demandantes YOUNG & RUBICAM, S.L. y AD-HOC YOUNG & RUBICAM, S.L. y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por las referidas demandantes contra la citada resolución, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, en el sentido de condenar a la reconvenida a abonar a la reconviniente la cantidad de 22.810 €, en concepto de la parte proporcional de bono, cantidad ésta que devengará desde la fecha de la presente resolución el interés legal incrementado en dos puntos, manteniendo en lo demás la resolución recurrida, imponiendo a la demandante el pago de las costas causadas por su recurso, no haciendo imposición de las costas causadas por el recurso de la reconviniente.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C . 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.