Sentencia Civil Nº 446/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 434/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 434/12.

Autos no CONCURSO 12/06

Autos núm. INCIDENTE CONCURSAL 13/07

Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a doce de noviembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra el auto y la sentencia dictados por el Juzgado de lo Mercantil no uno de Santa Cruz de Tenerife, en los autos no CONCURSO 12/06 y Autos núm. INCIDENTE CONCURSAL 13/07, respectivamente, y promovidos, como demandante, por la entidad mercantil DIVERDANTE S.L , representado por la Procuradora Da Ma José Díez y dirigido por el Letrado D. José Luis González García, y por la entidad BANCO SANTANDER, S.A respectivamente, representada esta última por la Procuradora Da Ma Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigido por el Letrado D. Bernardo Cabrera, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento concursal no 12/06 de fecha 20 de marzo de dos mil doce, cuya parte dispositiva dice: ' Se declara la FINALIZACIÓN DE LA FASE COMÚN DEL CONCURSO Y LA APERTURA DE LA FASE DE CONVENIO.

SE CONVOCA A LOS ACREEDORES DE LA LISTA DEL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL A LA JUNTA QUE TENDRÁ LUGAR EN LA SALA DE VISTAS DE ESTE JUZGADO EL PRÓXIMO DÍA 28/05/2012, A LAS 10:00 HORAS.

SEGUNDO.- En el Incidente no 13/07 del mismo concurso se dictó Sentencia el 14 de febrero de dos mil once , cuyo Fallo dice: 'ESTIMO la demanda incidental interpuesta por la Procuradora Dona María Eugenia Beltrán Gutiérrez, en nombre y representación de BSCH SA contra DIVERDANTE SL, para reconocer a la actora un crédito ORDINARIO por importe de 19.883,40€, sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificado debidamente el auto primeramente citado, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante entidad mercantil DIVERDANTE S.L, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, así como contra la sentencia recaída en el incidente concursal, por ser aquella la apelación más próxima, petición a la que se accedió por el Juzgado del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada la entidad BANCO SANTANDER, S.A, presentó escrito de oposición al recurso formulado contra la sentencia.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día treinta y uno de octubre de dos mil doce, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede resolver primero, por ser cronológicamente la primera resolución de las apeladas, el recurso contra la sentencia recaída en el incidente concursal, que estimó la demanda del BSCH, en la que se solicitaba la inclusión en la lista de acreedores presentada por la administración concursal de un crédito a su favor.

SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones, ya que el recurso se basa en alegar error en la valoración de la prueba, la Sala termina por compartir el criterio que llevó a la administradora del concurso a no incluir el crédito en cuestión, contra el adoptado por la juzgadora a quo.

La entidad bancaria aduce que, en cumplimiento de lo pactado en un aval suscrito con la entidad concursada, cuya beneficiaria era la empresa Hoteles y Restaurantes Goizueta Canarias S.L. (en adelante Hoteles) pagó a la misma la suma de 19.833,40 euros, como consecuencia del requerimiento que aquella le dirigió en julio de 2.006, produciéndose un descubierto por aquel importe en la cuenta de la concursada.

TERCERO.- Como dice la recurrente y admite la recurrida, en el aval, de fecha 21 de noviembre de 2.001, se pactó que su plazo de validez era hasta el 20 de noviembre de 2.002, plazo que se prorrogaría tácitamente salvo que el banco comunicara a la beneficiaria su vencimiento; consta en las actuaciones un escrito dirigido por Diverdante S.L. a la entidad bancaria, con su correspondiente sello de recepción, por el que, en fecha 25 de octubre de 2.004 (tiempo prudencial a la vista de la renovación que se produciría tácitamente el siguiente día 20 de noviembre) comunica su voluntad de cancelar el aval en cuestión; este documento es presentado en una sucursal del BSCH de Valladolid. También, consta, en este caso por copia (fax) un documento en el que la entidad financiera pone en conocimiento de Hoteles la referida cancelación; este documento no lleva fecha, pero debe ser posterior al antes mencionado y anterior a la fecha del vencimiento: 'Le informamos que con fecha 20 de noviembre de 2.004 quedará cancelado el aval presentado (...)'.

La cuestión gira alrededor del valor que, a efectos de prueba, se de al último documento citado; la recurrida niega su existencia y en la sentencia no se afronta la cuestión directamente, pero la cita del art. 1.158 C.C . (pago por tercero) y la de jurisprudencia sobre el tema, permiten concluir claramente que sí se da eficacia al documento por el que Diverdante S.L. comunica su decisión de cancelar el aval, pero se estima que el pago realizado por la entidad bancaria a Hoteles, aún no obligado (como lo hubiera sido si se partiera de la vigencia del aval), genera una obligación extracontractual para el deudor, al reconocerse el 'derecho de reembolso sobre las cantidades satisfechas por cuenta y nombre de otro y no en su propio beneficio'. Es decir, la juez a quo parte de que el aval estaba cancelado y que, pese a ello, la financiera atendió al requerimiento de la beneficiaria, con provecho para la avalada.

Lo cierto es que la entidad bancaria no ha desarrollado actividad probatoria alguna en apoyo de su tesis, que pasaría por no haber recibido la comunicación de Diverdante (lo que parece difícil creer, dado el sello) o, habiéndola recibido, haber hecho caso omiso (también difícil de aceptar, por lo que supondría de negligencia grave por parte de la entidad en el cumplimiento de sus obligaciones)

La explicación que se da en el recurso de porque Diverdante S.L. no tiene el documento original, es factible y explica toda la situación de forma lógica.

De acuerdo con el art. 217 L.E.C ., a la entidad demandante en el incidente le correspondía la prueba de lo alegado por ella (pago debido/aval subisistente y consiguiente deuda de Diverdante). De conformidad con lo previsto en la norma 326 de la ley procesal, quien impugne la autenticidad de un documento privado podrá pedir el cotejo pericial de letra o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte pertinente. A falta de prueba alguna o si no se pudiere decidir su autenticidad, 'el tribunal lo valorará (el documento privado) copnforme a las reglas de la sana crítica'

En la circunstancias que concurren en este caso, a la vista de lo dicho, se concluye que la entidad bancaria hizo un pago indebido, abonando una cantidad a Hoteles en base a un contrato ya vencido, por lo que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 1.158 C.C . en que se basa la sentencia (pagos hechos por tercero pero que eran debidos), y sí en cambio lo previstos en loa arts. 1.895 y ss. de esta norma sustantiva, tal y como hace constar la administradora en el informe presentado ante el juzgado: que se trata de un pago/cobro indebido y en consecuencia, el crédito no debe incluirse en la lista de acreedores.

El recurso contra la sentencia dictada en el incidente concursal debe pues prosperar.

CUARTO.- No así en cambio el formulado contra el auto dictado en el procedimiento concursal por el que se acuerda la finalización de la fase común del concurso y la apertura de la fase convenio.

Y ello porque, con posterioridad al dictado de esa resolución (motivada en el art. 111.1o L.C . y que tiene como soporte de hecho el que no se hubiera solicitado liquidación ni mantenida propuesta anticipada de convenio) se dictó otro auto, en fecha 10 de mayo de 2.012 (tres días después de la presentación del recurso contra la primera resolución) en el que, al no haberse presentado en el plazo legal previsto ninguna propuesta de convenio, en aplicación de lo dispuesto en el art. 114.3o L.C ., se acuerda 'poner fin a la fase de convenio y la apertura de la fase de liquidación (...) dejándose sin efecto la Junta de Acreedores senalada (...)'.

Por tanto, por razones sobrevenidas que en puridad hubieran debido llevar al desistimiento del recurso contra el auto de 20 de marzo de 2.012, dicha impugnación carece ya de sentido, pues en ella se pide, precisamente, que se suspenda la Junta de Acreedores en cuestión para proceder a la liquidación, que se dice ya fue solicitada por el concursado (de hecho en el auto de 6 de noviembre de 2.006, en que se declara el concurso de Diverdante S.L., en el apartado quino de su parte dispositiva se acuerda tener por solicitada la fase de liquidación de conformidad con lo dispuesto en el art. 142.1.1o L.C .) Hayan sido los que hayan sido los avatares que han concurrido en la tramitación del concurso, lo cierto es que ya, finalmente y tras en auto de 10 de mayo pasado, se va a proceder a la liquidación, como pide la recurrente.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, debe estarse a lo dispuesto en el art. 394 L.E.C , teniendo en cuneta que no hay oposición al recurso formulado contra el auto de 20 de marzo pasado.

No procede ninguna declaración sobre las costas de esta alzada ( arts. 398 y 394 L.E.C .)

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por la representación de la mercantil Diverdante S.L. contra la sentencia de 14 de febrero de 2.011, dictada en el incidente concursal no 13/07 por el juzgado de lo Mercantil no 1 de esta provincia, revocamos dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones:

- Se desestima la demanda incidental interpuesta por la mercantil Banco Santander Centra Hispano, no procediendo reconocerle el crédito cuya inclusión solicita en la lista de acreedores del concurso.

- La entidad bancaria deberá hacer frente a las costas generadas por su demanda en el referido incidente.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la misma entidad Diverdante contra el auto de 20 de marzo del presente ano en el procedimiento concursal seguido al no 12/06, por las razones expuestas en el fundamento cuarto de esta resolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con la actual redacción del art. 477 L.E.C , si se presenta en tiempo y forma ante este tribunal.

Procédase a devolver a la apelante el depósito consignado en su día para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.