Sentencia Civil Nº 446/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 527/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG. PV. / IZO EAE: 01.02.2-12/015246

NIG. CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0015246

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 527/2013 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 358/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Evangelina

Procurador/a/ Prokuradorea:JUDITH LOPEZ SAN PEDRO

Abogado/a / Abokatua: JESUS ANGEL SAEZ REDONDO

Recurrido/a / Errekurritua: Gabriela , Paulino , Primitivo , Hortensia y Joaquina

Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS JOSE ELORZA ARIZMENDI, CARLOS JOSE ELORZA ARIZMENDI, CARLOS JOSE ELORZA ARIZMENDI, CARLOS JOSE ELORZA ARIZMENDI y CARLOS JOSE ELORZA ARIZMENDI

Abogado/a/ Abokatua: JOSE JULIAN PEREZ ECHEVERRIA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día treinta de diciembre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 446/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 527/13, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 358/12, promovido por Dª. Evangelina dirigida por el Letrado D. Jesús Angel Sáez Redondo y representada por la Procuradora Dª. Judith López San Pedro, frente a la sentencia nº 59/13 dictada en fecha 26.07.13 , siendo apelados Dª. Joaquina , Dª. Gabriela , Dª. Hortensia , D. Paulino y D. Primitivo dirigidas por el Letrado D. José Julian Pérez Echevarria y representadas por el Procurador D. Carlos Elorza Arizmendi; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo fallo dice:

'Desestimar la demanda presentada por el Procurador Sra. JUDITH LÓPEZ SAN PEDRO, en nombre y representación de Dª. Evangelina , contra Joaquina , Hortensia , Primitivo , Paulino Y Gabriela , por haber transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de rescisión por lesión prevista en el artículo 1.076 del Cc .

En cuanto a las costas, habrá de estarse a lo previsto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Evangelina , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 21.10.13, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Joaquina , Dª. Gabriela , Dª. Hortensia , D. Paulino y D. Primitivo escrito de oposición al recurso de apelación, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 27.11.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por proveído de fecha 05.12.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación Dª. Evangelina , pretendiendo que se estime la demanda en su petición principal o alternativa y se impongan las costas del proceso a la parte contraria.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que, con anterioridad a esta juicio ordinario, se siguió, y entre las mismas partes, un procedimiento de división judicial de herencia, en concreto, el procedimiento nº 714/03, en el que se dictaron sendas sentencias por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad con fecha 25 de octubre de 2007 y por esta Audiencia Provincial con fecha 20 de mayo de 2008 , respectivamente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 787.5 de la L.E.C ., artículo que forma parte del capítulo dedicado a la división de la herencia, la sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

Ya, ello, lo había establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo en aplicación de la legislación anterior, y así en su sentencia de 27 de mayo de 1.988 argumentaba que: '...la partición aprobada judicialmente no tiene el carácter y alcance de cosa juzgada y en consecuencia es susceptible de ser impugnada por los que en ella se estimen perjudicados, ejercitando las acciones pertinentes, bien sea de nulidad, de rescisión , o de modificación o complemento, pues así como las operaciones particionales, una vez concluidas por acuerdo unánime de todos los herederos, pueden ser impugnadas posteriormente por diversas causas, según declara la sentencia de 29 de marzo de 1958 , en las aprobadas judicialmente cabe la misma impugnación, tanto si los interesados manifiestan su conformidad, pues ésta no puede purgar los vicios del consentimiento, como si dejan transcurrir el término sin hacer oposición, que son los dos supuestos a que se refiere el art. 1.081 de la Ley Procesal Civil , dado que este silencio y pérdida del trámite para impugnar la partición no revela conformidad con la misma ni impide el juicio declarativo correspondiente...', y en la sentencia de 7 de febrero de 1.969 que: '...no varía la naturaleza del acto particional y es sólo el medio de poner fin al proceso cuando los interesados no impugnan dichas operaciones o las consienten, por lo que no tiene carácter de cosa juzgada y es susceptible de ser impugnada la división por los en ella perjudicados en los dos supuestos a que se refiere el art. 1081 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que este silencio y la pérdida del trámite para impugnar la partición no revela conformidad con la misma ni impide el juicio declarativo correspondiente...'.

Por consiguiente, la partición realizada en dicho procedimiento anterior podía impugnarse con el ejercicio de las oportunas acciones de nulidad, rescisión, modificación y complemento.

Y, tal impugnación la ha llevado a efecto la ahora parte apelante mediante la demanda rectora del presente procedimiento, demanda en la que ha ejercitado, y únicamente, la acción rescisoria por causa de lesión, conforme se deduce del suplico de la misma en el que se habla de rescisión y no de nulidad, modificación o complemento, y, también, de sus fundamentos jurídico-materiales, de la concreta referencia al artículo 1074 del Código Civil y de la falta de mención específica a preceptos que pudieran determinar la nulidad, modificación o complemento, siendo de añadir a lo expuesto que en el acto de la audiencia previa por la parte actora, ahora apelante, se expuso que la demanda es una demanda basada en una indicación de la Audiencia Provincial que nos dice que pudiera haber lugar a una rescisión..., sin referirse a nada distinto a la rescisión, y que no procede llegar a otra conclusión porque en el suplico de la demanda se solicite de forma alternativa o subsidiariamente a la rescisión de las operaciones particionales realizadas que se condene a los demandados al pago de la cantidad de 96.161,94 euros, porque esta segunda petición alternativa o subsidiaria no cabe sino entender que tiene su causa en lo dispuesto en el artículo 1.077 del Código Civil , al que asimismo se hace concreta referencia en los fundamentos jurídico-materiales de la demanda, aduciéndose que los herederos demandados pueden elegir, conforme a dicho precepto, entre indemnizar el daño o consentir una nueva partición, por lo que seguimos en sede de la rescisión por lesión.

TERCERO.-Según el artículo 1076, también, del Código Civil , la acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición.

El Tribunal Supremo sostiene en sentencias como las de 26 de junio de 1967 , 6 de junio de 1990 y 8 de julio de 1992 , entre otras, que es un plazo de caducidad, y por ello, no susceptible de interrupción. La jurisprudencia sólo ha admitido que el plazo de caducidad se suspenda, es decir, se detenga el cómputo del plazo, en casos excepcionales de fuerza mayor por imposibilidad debidamente acreditada de realizar el acto que impediría la caducidad , y en alguna resolución aislada se habla de interrupción excepcional por situación acreditada de fuerza mayor ( S.TS. 8 de noviembre de 1983 ).

Y, en cuanto al inicio del cómputo del plazo, siendo claro el precepto al establecer que es desde que se hizo la partición, en la misma línea el Tribunal Supremo ha sostenido en sentencia de 7 de febrero de 1958 , que contempló un supuesto en que se aducía anulabilidad de la partición, que: '... sin que sea de estimar la posibilidad de que comience el plazo desde que se tenga conocimiento de haberse realizado la partición, porque ello implicaría dejar en la incertidumbre los derechos...', y que: '... y si hubiese alguna duda el plazo para ejercitar la acción rescisoria de las particiones durará cuatro años desde que se hizo la partición...', y en la de 27 de junio de 1967, repite de la anterior sentencia de 1958 esa última consideración y la referida a que lo contrario '...implicaría dejar en la incertidumbre los derechos...'. A lo expuesto, cabe añadir que si bien podría admitirse alguna excepción a lo expuesto, como en el supuesto de que la partición fuera efectuada por contador-partidor, ocultándola, supuesto en que lo correcto parece que es no contar el plazo hasta que el lesionado tenga conocimiento de ello, en el presente caso es aplicable la regla general pues ninguna ocultación se produjo como resulta de lo que a continuación se expondrá.

CUARTO.-Sobre el momento en el que debe entenderse practicada la partición en este caso, ha de indicarse que en el anterior procedimiento de división judicial de herencia, número 714/03, al que ya nos hemos referido, por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad se decidió, en sentencia de fecha 25 de octubre de 2007 , haber lugar a remitir nuevamente los autos al contador partidor, Sr. Vicente , a fin de introducir en el cuaderno las modificaciones y/o consideraciones reseñadas en los fundamentos de derecho tercero a quinto de tal sentencia, realizando conforme a las mismas una nueva partición, y por esta Audiencia Provincial, en sentencia de fecha 20 de mayo de 2008 , que el contador partidor debía tener en cuenta que de los dieciséis millones de pesetas dispuestos de la cuenta NUM000 de la Caja Vital, cincuenta mil pesetas fueron aportadas por Dª. Evangelina , y que de la cantidad abonada por la sociedad Arabarri, Dª. Evangelina debía reintegrar a la masa hereditaria la suma de 2.555,35 euros.

Posteriormente, el contador-partidor elaboró, con fecha 3 de octubre de 2008 un nuevo cuaderno particional, en el que, y por lo que al presente procedimiento interesa, tuvo por ya recibida por la ahora apelante, de la cuenta a la vista de la Caja Vital Kutxa, nº NUM000 , y en conformidad con el contenido de la sentencia de apelación, la cantidad que debería reintegrar a la masa hereditaria, y a que se hace referencia en el número 7 del inventario de bienes del causante D. Saturnino , en su total importe de 95.861,43 euros, cuaderno particional que, según lo actuado, fue aportado al Juzgado adjuntándolo a escrito con fecha de entrada en el mismo de 16 de octubre de 2008, escrito en el que se exponía que una copia de dicho cuaderno se había facilitado a cada uno de los procuradores intervinientes en el procedimiento, en representación de todo los interesados. El Juzgado, seguidamente, el día 31de octubre de 2008, dictó providencia acordando unir a los autos de su razón el escrito y cuaderno particional presentado por D. Vicente y estar a lo acordado en proveído de fecha 16 de junio de 2008. Pues bien, no cabe datar en fecha posterior la realización de la partición, conocida además para entonces por las partes, ya que no era precisa una aprobación judicial posterior al estar ya fijados los puntos o extremos controvertidos mediante sentencia, sentencias que debe entenderse que fueron cumplidas en el cuaderno particional de 3 de octubre de 2008 pues ninguna reclamación de la partes, incluida la ahora apelante, consta al respecto, y lo que faltaba a partir del final del devenir cronológico señalado era ejecutar la partición ya hecha (así, el artículo 787.5 de la L.E.C . establece que la sentencia que recaiga se llevará a efecto, no otra cosa, con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente).

Y, dado que la demanda rectora de la presente litis tiene como fecha de entrada en el registro general de esta Audiencia Provincial el día 29 de noviembre de 2012, su interposición se produjo una vez agotado el plazo de 4 años, por lo que, y no apreciando que concurra circunstancia necesariamente excepcional alguna que pudiera justificar la igualmente excepcional posibilidad de suspensión o interrupción del plazo, consideramos ajustada a derecho la decisión de la Juzgadora de instancia de desestimar la demanda por dicho motivo, al estar la acción ejercitada incursa en caducidad, de modo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Dª. Evangelina , representada por la Procuradora Sra. López, frente a la sentencia dictada, con fecha 26 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 358/2012, del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06-0527-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por ela Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.