Sentencia Civil Nº 446/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 486/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 486/14

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela

Autos de Procedimiento Ordinario 1464/10

SENTENCIA Nº 446/14

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1464/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, Dª Estibaliz , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Díez Saura y como apelada los demandados, D. Isidoro y Dª Patricia , representada por el Procurador Sr. Grau Galvez.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 22 de noviembre de 2013 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Estibaliz contra D. Isidoro y Dª. Patricia , debo absolver a éstos de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de doña Estibaliz , solicitando su revocación por los siguientes motivos:

1º Ha quedado probado que los demandados se han apropiado de parte del camino que da acceso a los ensanches de la finca de la actora, que se encuentran al fondo de la casa habitación. Es pacífico que han hecho una construcción que ha reducido la anchura del camino de 3 metros a 2,7 metros, lo que impide efectuar cualquier tipo de maniobra de giro a los vehículos que transiten por el mismo.

2º Del mismo modo, con la construcción de una valla, los demandados se han apropiado de cuarenta metros cuadrados del ensanche propiedad de los actores. También han taponado la salida del desagüe del patio de la actora, que recaía al camino de entrada, impidiendo la evacuación de las aguas pluviales que vierten los tejados de las casas, entre las que se encuentra la de los codemandados.

3º Todos los hechos que se acaban de exponer constan en el dictamen pericial acompañado con la demanda y en el acta de infracción urbanística levantada por el Excmo. Ayuntamiento de Orihuela.

4º La Juez de Primera Instancia sólo ha tenido en cuenta la descripción registral de la finca nº NUM000 , propiedad de los demandados, obviando que el Registro de la Propiedad no hace fe de este tipo de datos de hecho.

5º Es verdad que en la escritura de la finca nº NUM000 no se hace mención al camino, pero sí que consta claramente en la descripción de la finca registral nº NUM001 , que también es propiedad de los demandados (doc. nº 1 de la contestación).

6º Una valoración conjunta de los medios de prueba practicados permite sostener que el conjunto de viviendas que en su día era propiedad de los hermanos Urbano , actualmente titularidad de la actora y los demandados, contaban con unos ensanches a la espalda de las casas y con una entrada común a los mismos. De hecho, estos caminos siguien existiendo, pero con menor anchura y superficie.

7º Aunque es cierto que en ningún título se indica la anchura del camino de entrada a los ensanches, resulta evidente que la construcción del porche verificada por los demandados ha mermado el mismo.

8º En el presente litigio no se ejercita ninguna acción para exigir una determinada anchura 'legal' del camino, sino para que se elimine una obra ejecutada ilícitamente por el demandado.

9º La parte demandada no ha probado en ningún momento que la obra se ha realizado respetando en todo caso los límites de su propiedad.

10º Resulta irrelevante la cabida de las fincas a los efectos de la acción entablada, ya que lo único que hay que probar es la invasión del camino y los ensanches por la parte demandada y, en su caso, si esta última ostenta algún derecho que le ampare en tal usurpación.

11º Si los hermanos Urbano dispusieron la existencia de un desagüe podemos encontrarnos ante la constitución de una servidumbre por conducto de padre de familia.

TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la representación procesal de don Isidoro y doña Patricia presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 486/14, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2014.

QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por doña Estibaliz contra don Isidoro y doña Patricia e impone las costas a la primera.

Contra dicha sentencia se alza doña Estibaliz solicitando su revocación por los motivos que se han resumido en el antecedente de hecho segundo, a los que nos remitimos en aras de la brevedad.

D. Isidoro y doña Patricia , parte demandada en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Revisión de la valoración de la prueba practicada.

El grueso del recurso se basa en la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. A juicio de la apelante, ha quedado suficientemente probado que los demandados han ejecutado un porche que invade y minora la anchura del camino que da acceso a los ensanches de la finca de la actora, que se encuentran a espaldas de la casa habitación de dicha finca. También ha quedado probado, siguiendo con la exposición de la recurrente, la ejecución de una valla que merma la superficie de los 'ensanches' del inmueble de la demandante, que de tener noventa metros cuadrados, ha quedado reducida a cincuenta metros cuadrados. Finalmente, considera debidamente acreditada la obstrucción del desagüe de la casa, razón por la cual solicita su restitución a su estado inicial.

Por razones sistemáticas y de claridad en la exposición analizaremos por separado cada una de las usurpaciones que denuncia la apelante:

1º Invasión de la zona de ensanche de la finca de la Sra. Estibaliz .

Es un hecho pacífico que la finca propiedad de la demandante, inscrita como registral nº NUM002 , consta de una casa habitación de setenta y cinco metros cuadrados, de un patio de treinta metros cuadrados y de unos ensanches situados al fondo de la casa (esto es, en la parte opuesta a su fachada) de noventa metros cuadrados. Ésta es la descripción que se deduce, en esencia, del título de propiedad presentado por la Sra. Estibaliz , que es una escritura pública de compraventa de fecha 16 de mayo de 2007 (doc. nº 1 de la demanda, f. 8 y ss.).

Resulta igualmente incontrovertido en el proceso que los demandados, propietarios de una finca colindante a la de la actora, han construido, frente a la fachada trasera de la casa habitación de la Sra. Estibaliz , en la zona descrita como 'ensanches', un pequeño murete sobre el que descansa un vallado. Este hecho se aprecia en varias de las fotografías de las obrantes en el dictamen pericial confeccionado por el Sr. Darío (doc. nº 3 de la demanda). Así, en la fotografía nº 2 (f. 23) se observa, en la parte izquierda de la imagen, el comienzo del vallado, que se encuentra frente a una pared de color marrón que se corresponde con la fachada trasera de la casa de la Sra. Estibaliz . La construcción de color blanco que existe a su derecha (según se mira la fotografía) es el 'porche' que han ejecutado los demandados, del cual nos ocuparemos más adelante.

Consta suficientemente probado en el litigio que el vallado ejecutado por los demandados, que se aprecia desde otra perspectiva en la fotografía nº 5 del dictamen pericial (f. 25), ha mermado en cuarenta metros cuadrados la superficie de los ensanches titularidad de la actora. Así se indica expresamente en el referido informe: 'como observamos en el plano que se adjunta, la superficie total de los ensanches ha quedado reducida hasta dejarlos en 50 m2, con lo que faltan 40 m2 de los ensanches'(f. 25). Esta aseveración merece valor probatorio al haber sido ratificada bajo juramento en el acto del juicio, tener el perito que la suscribe una titulación -Ingeniero Técnico Agrícola, f. 18- adecuada para llevar a cabo la medición de fincas rústicas y, especialmente, por no haber sido desvirtuada por ningún otro medio de prueba. Habría sido muy fácil demostrar que el terreno que queda entre la pared trasera de la casa de la demandante y la valla colocada por los demandados tiene una superficie de noventa metros cuadrados, pues para ello bastaba con efectuar una nueva medición y demostrar la incorrección de los cálculos realizados por el Sr. Darío . Sin embargo, la parte demandada no ha llevado a cabo dicha contra-pericia. Además, si se observa con detenimiento la fotografía nº 5, que le fue exhibida al Sr. Darío , se aprecia -así lo puso de manifiesto el perito- que la valla metálica de color verde no muere en el vértice del murete existente al fondo de la imagen, sino más o menos a la mitad. Es decir, de haberse construido la valla más a la izquierda, posiblemente se habría respetado la superficie de ensanche que consta en la titulación de la actora. Es por ello que debe estimarse la acción reivindicatoria entablada en este punto, pues ha quedado probada la invasión de un terreno propiedad de la demandante ( art. 348 CC ). Procede, por tanto, condenar a los demandados a retirar la valla que aparece en la fotografía nº 5 del informe pericial (f. 25) y reponer la finca al estado anterior a su colocación.

2º Cierre de la boca del desagüe de aguas pluviales.

La segunda de las peticiones de la Sra. Estibaliz se refiere al cierre de una boca de desagüe de aguas pluviales que existía en la fachada de su casa antes de que los demandados procedieran a cegarla. Estos últimos, en su escrito de contestación, sostienen, en esencia, lo siguiente: a) las propias fotografías del dictamen del Sr. Darío demuestran que el desagüe no está obstruido; b) dicho desagüe evacúa el agua hacia la propiedad de la demandante; y c) la finca de la actora no tiene constituida ninguna servidumbre de desagüe a su favor.

El recurso y la demanda deben prosperar también en este punto:

2.1) Es un hecho indiscutido en el proceso que la boca de desagüe se encuentra situada en una pared o muro de una casa propiedad de la demandante.

2.2) Ha quedado probado que los demandados han tapado con cemento dicho elemento constructivo.- Así se deduce de las fotografías nº 8 y 9 de la demanda. La número 9 se corresponde, según declaró el Sr. Darío en el acto del juicio, con el estado que presenta el desagüe por el interior de la vivienda. La número 8, en cambio, ilustra cómo se encuentra la boca de desagüe por el exterior: ha sido cegada por los demandados.

2.3) Aceptando la propia argumentación de los demandados (esto es, que el desagüe vierte las aguas hacia los terrenos propiedad de la actora), no se comprende en virtud de qué título o derecho han procedido a cerrarlo, pues resulta claro que han invadido una propiedad ajena para efectuar una obra no autorizada por su dueña.

2.4) Como la Sra. Estibaliz no tiene por qué soportar estas inmisiones en su propiedad, procede condenar a los demandados a reponer la boca del desagüe a su estado original ( art. 348 CC ).

3º Reducción de la anchura del camino de acceso a los ensanches de la finca de la demandante.

Peor suerte debe correr esta petición. De entrada, llama la atención la escasa claridad de la demanda a la hora de precisar la causa de pedir en este punto. Como toda argumentación jurídica se citan los arts. 348 y 349 del Código Civil , que regulan el derecho de dominio. Parece darse a entender, por tanto, que la actora pudiera estar alegando que el camino supuestamente mermado es de su propiedad. Sin embargo, el relato fáctico de los hechos no es coherente con esta perspectiva jurídica. Se podría considerar también que la demandante está ejercitando una acción confesoria que, como es sabido, es aquella que 'tiene por objeto la declaración de la existencia de un derecho de servidumbre y la condena al demandado a que la reconozca y respete, eliminando todo obstáculo que haya puesto a la misma'( STS de 13 de octubre de 2006; recurso nº 92/2000 ; Pte. Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz). En cambio, esta conclusión no es compatible ni con la fundamentación jurídica de la demanda (no se alega un solo precepto relativo a las servidumbres), ni con el suplico (no se solicita que se declare la existencia de una servidumbre de paso), ni -acaso lo más importante- con el relato fáctico de dicho escrito rector del proceso (no se emplea la palabra 'servidumbre' ni se alega que el camino discurra por terrenos propiedad de los demandados, estando éstos obligados a soportar el paso).

Es cierto que la defensa técnica del actor hizo referencia, en fase de conclusiones, a la posible existencia de una servidumbre constituida por conducto de padre de familia. Sin embargo, esta novedosa argumentación no puede tomarse en consideración sin infringir el principio de interdicción de la mutatio libelli( art. 412 LEC ), que prohíbe alterar el objeto del proceso una vez ha quedado fijado en el escrito de demanda. Al respecto, conviene recordar lo siguiente:

3.1) El objeto del proceso viene dado, para buena parte de la doctrina procesalista, por la pretensión o pretensiones entabladas en la demanda.

3.2) Dentro de los elementos objetivos de la pretensión se suele distinguir entre el petitum(lo que se pide) y la causa petendi(causa de pedir).

3.3) Debido a los principios dispositivo y de justicia rogada que rigen con carácter general en el proceso civil ( art. 216 LEC ), los tribunales deben ajustarse estrictamente en su sentencia a las pretensiones entabladas, no pudiendo alterar ni el petitumni la causa petendi. Lo contrario comporta una vulneración del principio de congruencia ( art. 218 LEC ).

3.4) Aunque la causa petendiviene configurada esencialmente por los hechos alegados en la demanda, sólo la integran aquellos que, considerados desde una perspectiva jurídica, conducen al éxito de la petición de tutela jurisdiccional impetrada por el demandante. En nuestro ordenamiento procesal civil rige el principio iura novit curia, que habilita a los jueces y tribunales para resolver el asunto litigioso aplicando distintos preceptos legales a los invocados por las partes en el proceso, pero este principio en modo alguno permite alterar la causa de pedir, como expresamente señala el art. 218 LEC . Es por ello que el Tribunal Supremo, al examinar la problemática de la causa petendi, ha puesto de manifiesto la importancia que, en determinados casos -no todos-, tiene una correcta individualización de la acción para delimitar el objeto del proceso. En este sentido, cumple citar la STS de 28 de junio de 2010 (rec. nº 1146/2006 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos): 'por causa petendi [causa de pedir] se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 57/2000 , 14 de mayo de 2008, RC n.º 948/2001 ). La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el petitum [lo pedido] aunque en ocasiones no basta para configurar aquella el componente fáctico y es preciso tener en cuenta la individualización jurídica ( STS de 20 de octubre de 2005, RC n.º 1254/1999 )'. Por otra parte, sobre las limitaciones del principio iura novit curia, resulta igualmente de interés la STS nº 361/2012, de 18 de junio (rec. nº 169/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Marín Castán): 'la causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto'.

3.5) Cierto es que en ocasiones no resulta fácil deslindar cuándo nos encontramos ante una legítima aplicación del principio iura novit curiay cuándo nos hallamos ante una mutatio libellicon una correlativa incongruencia. Para resolver este tipo de supuestos límite, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha apoyado fundamentalmente en la perspectiva constitucional del principio de congruencia, tal y como razona la citada STS de 18 de junio de 2012 , con cita de otras resoluciones: 'el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, rec. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, rec. 3393/98 , y 5-3-07, rec. 1412/00 )'.

3.6) La mutatio libellise produce, por tanto, no sólo cuando se altera durante la sustanciación del proceso el petitum, sino también cuando se modifica la causa petendialterando los términos del debate procesal. Especialmente, cuando tal alteración se verifica en fase de conclusiones, pues en dicho estadio procesal el pleito ya se ha sustanciado casi al completo y la parte demandada queda imposibilitada de proponer medios de prueba tendentes a combatir la novedosa argumentación de la actora. En este sentido, la STS de 18 de junio de 2012 (rec. nº 169/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Marín Castán): 'de todo lo anterior se sigue que la sentencia recurrida infringió el art. 412 LEC , en su interpretación según la jurisprudencia de esta Sala, por admitir un cambio de demanda, hecho al final del acto del juicio, que no solo alteraba el componente jurídico de la causa de pedir sino que incluso llegaba al punto de modificar la primera petición de la demanda, que inequívocamente era la declaración 'del derecho a retraer' del demandante'.

Retomando el supuesto que nos ocupa, consideramos que la alegación de posible existencia de una servidumbre constituida por conducto de padre de familia altera sustancialmente el objeto del proceso por los motivos ya expuestos en líneas anteriores, relativos a la forma con que ha sido redactada la demanda. El hecho de que en el fundamento jurídico tercero del escrito de contestación se haga mención a las servidumbres legales de paso que permiten obtener salida a un camino público a los propietarios de fincas enclavadas entre otras, no es suficiente para salvar una posible incongruencia extra petita, pues no se contiene argumentación alguna referente a la hipótesis planteada por la demandante en sede de conclusiones (constitución de la servidumbre por conducto de padre de familia). Y no se contiene, por la sencilla razón de que tal hipótesis no fue planteada en el momento procesal oportuno, por lo que de examinarse la misma se ocasionaría indefensión efectiva a la parte demandada. En este sentido, la STS nº 945/2000, de 24 de octubre (rec. nº 3043/1995 ; Pte. Excmo. Sr. Marín Castán) aprecia incongruencia en una sentencia que estimó una acción confesoria no explícitamente deducida.

Hechas las anteriores consideraciones, la demanda no puede prosperar en este particular por los motivos expuestos en la resolución recurrida: no se ha probado que el porche construido por los demandados haya invadido terreno de la demandante, que es el requisito esencial para que pueda prosperar una acción reivindicatoria, única pretensión entablada con suficiente claridad por la actora.

Procede, en atención a todo lo dicho y razonado, estimar parcialmente el recurso.

TERCERO.- Costas.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ), ni sobre las de la primera instancia ( art. 394 LEC )

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Estibaliz contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013 recaída en el juicio ordinario número 1464 de 2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTEdicha resolución, en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por doña Estibaliz y CONDENARa don Isidoro y doña Patricia a devolver a su estado original la boca de desagüe obstruida y a retirar el vallado que discurre por la parte trasera de la casa habitación de la actora, conocida como 'zona de ensanche', dejando la misma en el estado que tenía antes de ser ejecutado dicho elemento constructivo, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíqueseesta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.