Sentencia Civil Nº 446/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 8090/2013 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 446
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ
DON ANDRES PALACIOS MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. 26 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN Nº 8090/13-A
JUICIO Nº 1199/12
En la Ciudad de Sevilla a 6 de Octubre de dos mil catorce.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio de familia sobre divorcio
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Alfredo
, representado por la Procuradora Sra. Peña Camino, que en el recurso es parte apelante, contra Dª María
Teresa , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Linares, que en el recurso es parte apelante y
siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de Abril de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Macarena Peña Camino en nombre y representación de D. Alfredo contra Dª. María Teresa , debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por D. Alfredo Y Dª. María Teresa con todos los efectos legales y en especial los siguientes://1.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio.//2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. // 3.- Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio.//4.- Los hijos menores quedarán en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.//5.- Se reconoce al padre, como progenitor que no convive habitualmente con los hijos el derecho a comunicar con ellos y tenerlos en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de los hijos , y en caso de falta de acuerdo, como mínimo , este derecho comprenderá los siguientes extremos://a) Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre hasta el lunes siguiente que los reintegrará en el centro escolar. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde cursen estudios los hijos, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.//b) Entre semana, los menores permanecerán en compañía de éste, en defecto de acuerdo, los martes y jueves desde la salida del colegio, donde serán recogidos por el padre, hasta las 20.00 horas, en horario de invierno y las 20.30 horas en horario de verano, debiendo reintegrar a los menores en el domicilio materno. En dicho horario, el padre habrá de preocuparse, vigilar e impulsar las actividades y tareas escolares, así cómo ayudar a los menores en aquellas cuestiones en que necesiten apoyo. //c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 12.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas), Navidad (dos periodos: desde el día posterior a las vacaciones escolares a las 18.00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas y desde el 31 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día anterior al reinicio del colegio a las 20.00 horas), feria de Sevilla (dos periodos: desde el martes a las 17.00 horas hasta el viernes a las 11.00 horas y desde el viernes a las 11.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas) y verano (cuatro periodos alternos: desde el día 1 de julio a las 19.00 horas hasta el 15 de julio a las 21.00 horas; desde el 15 de julio a las 21.00 horas hasta el 31 de julio a las 19.00 horas; desde el 31 de julio a las 19.00 horas hasta el 15 de agosto a las 21.00 horas, y desde el 15 de agosto a las 21.00 horas hasta el 31 de agosto a las 21.00 horas), correspondiendo en caso de falta de acuerdo la primera mitad en los años impares a la madre y en los pares al padre. Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones.// En todo caso , el progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios de los menores.//6.- En concepto de alimentos para los hijos menores, D. Alfredo abonará a Dª. María Teresa por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (945 #) , 315 # para cada uno de los hijos, de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística, con efectos al uno de enero de cada año (salvo que sea negativo, en cuyo caso se mantendrá la pensión de alimentos que se esté abonando en el periodo inmediatamente anterior a la actualización), siendo aplicable la actualización a partir del mes de febrero de cada año, y será abonada en la cuenta designada al efecto desde la fecha de la presentación de la contestación a la demanda el 19 de diciembre de 2012, por tanto a partir del mes de enero de 2013 incluido , sin perjuicio de tener el cuenta las cantidades abonadas extrajudicialmente en concepto de alimentos de los hijos menores (que a partir de enero de 2013 ascendió a 600 # mensuales), que habrá de descontarse de la suma resultante.//Los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil . Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores. Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna.

En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. // Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros). Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, música, baile, informática, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleaños u onomásticas y otras celebraciones necesarias de los hijos, así como los gastos de colegio/universidad privados, máster o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares,que deben ser en todo caso consensuados de forma expresa y escrita para que pueda compartirse el gasto y a falta de acuerdo, serán sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse con carácter previo la acción del artículo 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.// En cualquier caso, los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.//Con independencia de lo anterior, y conforme a lo manifestado en el acto de la vista, D. Alfredo continuará abonando en exclusividad los gastos derivados del seguro médico privado de los hijos menores.//Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los puntos de discrepancia de los litigantes: el régimen de estancias intersemanales paterno-filiales, y el importe de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio.



SEGUNDO .- Con relación al régimen de estancias de los menores con su padre en periodo escolar, caben varias soluciones alternativas: la acordada en la sentencia de primer grado, según la cual los tres hijos menores permanecerán en compañía de su padre los Martes y los Jueves desde la salida del colegio hasta las 20/20,30 horas; la interesada por la madre apelante, que reduce la estancia intersemanal de los hijos con su progenitor paterno a la tarde de los Miércoles; la solicitada por el padre también recurrente, que interesa la permanencia de los menores con su padre los Miércoles desde la salida del colegio hasta la mañana del Jueves, en las semanas que no los tenga en su compañía durante el fin de semana, y los Martes desde la salida del colegio hasta la mañana del Jueves, en las semanas en que disfrute de la compañía de sus hijos el fin de semana; y, finalmente, la postulada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, de una tarde intersemanal con pernocta hasta el siguiente día.

Tanto el régimen de dos estancias intersemanales que establece la sentencia apelada como el que pretende el padre no custodio, distorsiona en demasía la estabilidad tanto psicológica como emocional, al igual que los hábitos y la rutina de los menores, en especial de Victorino que padece una minusvalía y requiere de los cuidados permanentes y atenciones especiales que su madre le dispensa, máxime si, como pretende el padre, se establecen dos pernoctas intersemanales cuando no se disfrute del fin de semana, o una sola si se disfruta del fin de semana.

El régimen normalizado o 'estándar' de una sola tarde intersemanal, que pretende la madre, se atiene a la situación de hecho consolidada desde la separación, pero no potencia adecuadamente las relaciones paterno-filiales, ni fomenta los lazos afectivos entre padre e hijos, máxime si se tiene en cuenta que los menores acuden diariamente , excepto los Viernes, a actividades extraescolares vespertinas, acordadas de común acuerdo por ambos progenitores, lo que reduce sustancialmente el tiempo real de permanencia de los hijos con su padre durante la tarde de los Miércoles.

Tanto por vía de exclusión, como por ser el mas beneficioso, el sistema que este Tribunal considera más adecuado es el postulado pro el Mº Fiscal, consistente en la estancia en la tarde intersemanal de las Miércoles desde la salida del colegio, si bien incluyendo la pernocta de los menores con su padre hasta la mañana del Jueves en que éste los reintegraría al centro escolar. De este modo se ampliará en calidad y cantidad el beneficioso tiempo de permanencia de los tres hermanos con su padre, que está suficientemente capacitado para atenderlos de manera adecuada, como de hecho acontece los fines de semana alternos, y no se producirá una excesiva distorsión de los hábitos y rutinas de los menores ni se verá afectada en demasía la estabilidad de Victorino , que podrá acudir todos los viernes, a primera hora de la mañana, al Centro de Atención Temprana Cristo del Buen Fin, para recibir el tratamiento médico que precisa.



TERCERO .- La cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes viene determinada por la proporcionalidad entre las necesidades efectivas de los menores alimentistas y la verdadera capacidad económica del progenitor alimentante, según el nivel de vida y 'status' social de la familia, como dispone el Art. 146 del Código Civil .

El padre Sr. Alfredo es abogado en ejercicio desde 1997, perteneciente al Bufete Cisneros de Sevilla.

Los ingresos por el alegados no coinciden con los realmente percibidos, puesto que aquéllos son de cuantía inferior a los gastos que afronta ; la cuantía de los ingresos, variables e irregulares, que dice obtener -oscilante entre 1200 y 1400 euros mensuales- es superior a la declarada a efectos del IRPF; está dado de alta en el turno de oficio, y desempeña funciones de administrador concursal.

No consta que las necesidades efectivas de los menores Alfredo , nacido en DIRECCION000 de 2005, y Mario excedan de las usuales y ordinarias en niños de su edad, estando escolarizados en el colegio concertado de los Padres Blancos y asegurados sanitariamente en la entidad Aresa. Sin embargo, el tercero de los hermanos, Victorino , mellizo de Mario y nacido en DIRECCION001 del año 2009, padece una discapacidad, y precisa de atenciones y cuidados especiales, hasta el punto de que la Sra. María Teresa hubo de dejar de trabajar para atenderlo y precisa de la ayuda de una asistenta; por ello el importe de la prestación alimenticia para este menor ha de ser superior a la pensión a favor de sus hermanos.

El criterio de proporcionalidad en la cuantificación de los alimentos contempla dos parámetros: las necesidades de los alimentistas y la capacidad económica del alimentante. Ello no obstante, y aunque el Art.

146 del Código Civil no la menciona de forma expresa, la capacidad económica de la progenitora encargada de la guarda y custodia también debe operar y ser tomada en consideración para fijar el importe pecuniario de la pensión de alimentos. La Sra. María Teresa se encuentra en situación de desempleo tras el cese de su relación laboral con Modas Nuria S.L, aunque colabora ocasionalmente con una empresa de alta cosmética y percibe 442,59 euros mensuales por la dependencia severa en grado II, nivel 1, reconocida a su hijo Victorino ; reside con sus tres hijos en una vivienda de alquiler con una renta mensual de 750 euros; en Noviembre de 2012 la vivienda propiedad de Dª María Teresa fue dada en pago de la deuda con garantía hipotecaria que lo gravaba; no tiene reconocida pensión compensatoria. En todo caso, las atenciones y cuidados que la madre asume frente a sus tres hijos, uno de ellos minusválido, constituyen una valiosa contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

En atención al cúmulo de factores y circunstancias concurrentes, procede ratificar el importe de la pensión de 315 euros mensuales y actualizables, reconocida en la sentencia de primer grado a favor de cada uno de los hijos comunes Alfredo y Mario , y elevar a 400 euros, igualmente mensuales y actualizables, el montante económico de la pensión alimenticia a favor de Victorino merced a la situación de dependencia severa que padece como consecuencia de su nacimiento prematuro, que exige mayores gastos, especialmente de carácter asistencial y sanitario, lo que comporta una parcial modificación de la sentencia apelada por la Sra. María Teresa .



CUARTO .- Es criterio consolidado de este Tribunal que el devengo de la pensión de alimentos ha de situarse en la fecha de interposición de la demanda, en aplicación del Art. 148 del Código Civil , cuando se trata de la primera resolución que declara la obligación de prestarlos, pues la misma tiene eficacia ex tunc (desde entonces) y un ex nunc (desde ahora). Así lo establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de Octubre de 2008 , 14 de Junio de 2011 , 27 de Noviembre y 4 de Diciembre de 2013 .

En el supuesto enjuiciado, el abono de la pensión alimenticia a favor de los tres hijos menores (325 euros mensuales para cada uno de los hermanos Alfredo y Mario , y 400 euros para Victorino ) ha de referirse a la fecha de contestación a la demanda, presentada el 19 de Diciembre de 2012, por ser el momento procesal en que la Sra,. María Teresa solicita la fijación de la pensión.



QUINTO .- Dado el signo de la presente sentencia y la especial índole de las cuestiones litigiosas, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que, desestimando parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Peña Camino, en nombre de D. Alfredo , como el articulado por la Procuradora Sra. Rodríguez Linares en nombre de Dª María Teresa contra la sentencia de 19 de Abril de 2013 , debemos confirmar dicha resolución, pero introduciendo las siguientes modificaciones: a) la estancia intersemanal de los tres hijos comunes con su padre abarcará desde la tarde de los Miércoles a la salida del colegio, hasta la mañana del Jueves en que serán reintegrados al centro escolar; b) la pensión de alimentos a favor del menor Victorino se cuantifica en 400 euros mensuales y actualizables, manteniéndose en 325 euros la pensión de alimentos a favor de los otros dos menores, Alfredo y Mario , devengándose todas ellas desde la fecha de presentación del escrito de contestación a la demanda. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asimismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.