Sentencia Civil Nº 446/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 143/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 143/2015-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 MATARÓ

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 32/2014

S E N T E N C I A Nº 446/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 32/2014 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Mataró, a instancia de DOÑA Gracia , representado por la procuradora DOÑA SUSANA FERNANDEZ ISART y dirigido por la letrada DOÑA M. PILAR GIL ALEIXANDRE, contra DON Samuel , representado por el procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y dirigido por el letrado D. JAVIER GIL MIQUEO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de octubre de 2014 y aclarada por auto de fecha 10 de Noviembre del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por DÑA. Gracia y D. Samuel . No se hace expresa imposición de costas.

Las medidas definitivas reguladoras de los efectos del divorcio son las siguientes:

1) La guarda de las menores Marisol y Petra será compartida entre sus progenitores Dña. Gracia y D. Samuel por semanas alternas, manteniéndose igualmente la patria potestad compartida entre ambos.

2) Los cambios de guarda se harán los lunes por la mañana, a la entrada del colegio (o el día laborable inmediatamente siguiente si el lunes fuese festivo o hubiera puente escolar, salvo que los progenitores estén de acuerdo en efectuar el cambio de guarda ese mismo lunes festivo).

No obstante, el progenitor que no tenga la guarda de sus hijas, las tendrá el martes y el jueves de esa semana desde la salida del colegio hasta las 18.30 horas, (efectuándose la devolución en el domicilio materno) o hasta la salida de las niñas de las actividades extraescolares que realicen, (efectuándose en ese caso la devolución en el mismo lugar donde la menor o las menores realicen su actividad).

Cada progenitor se hará cargo, por él mismo o por las personas que designe, de llevar y recoger a las niñas del colegio y de llevarlas y recogerlas de las actividades extraescolares cuando le corresponda.

Asimismo, el progenitor que no tenga en ese momento la guarda de sus hijas, podrá comunicarse con éstas por teléfono todos los días si así lo desea, durante un tiempo normal y respetando el horario de descanso de las menores.

3) En cuanto a las vacaciones escolares:

a) Vacaciones de Navidad: se establecen dos periodos, que en defecto de acuerdo, son:

- 1º: desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 h.

- 2º: desde el 30 de diciembre a las 20 h. hasta el comienzo de las clases.

En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo. En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo.

Salvo pacto en contrario, el progenitor que comience el segundo periodo irá a buscar a las niñas al domicilio del progenitor cuyo periodo termina.

Día de Reyes: el progenitor que tenga a las menores el día de Reyes, permitirá que éstas pasen con el otro progenitor desde las 17.00 hasta las 20.30 horas.

Día de Sant Esteve: el progenitor que tenga a las menores la primera parte de las vacaciones de Navidad permitirá que el otro progenitor se lleve a las niñas a las 11 horas y las devuelva a las 19 horas del día de Sant Esteve.

b) Vacaciones de Semana Santa: se establecen dos periodos, que en defecto de acuerdo, son:

- 1º: desde la salida del colegio del último día de clase hasta el Miércoles Santo a las 20 h.

- 2º: desde el Miércoles Santo a las 20 h. hasta la vuelta al colegio por la mañana.

En los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo. En los años impares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo.

Salvo pacto en contrario, el progenitor que comience el segundo periodo irá a buscar a las niñas al domicilio del progenitor cuyo periodo termina.

c) Vacaciones de verano: se establecen seis periodos que, en defecto de acuerdo entre las partes, serán:

- 1º: desde el último día de curso a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 20 h

- 2º: desde el 30 de junio a las 20 h. hasta el 16 de julio a las 20 h. (16 días).

- 3º: desde el 16 de julio a las 20 h. hasta el 31 de julio a las 20 h. (15 días)

- 4º: desde el 31 de julio a las 20 h. hasta el 15 de agosto a las 20 h. (15 días)

- 5º: desde el 15 de agosto a las 20 h. hasta el 31 de agosto a las 20 h. (16 días)

- 6º: desde el 31 de agosto a las 20 h hasta el día de comienzo del curso.

En los años pares, corresponderán a la madre los periodos 1º, 3º y 5º; al padre los periodos 2º, 4º y 6º.

En los años impares, corresponderán a la madre los periodos 2º, 4º y 6º y al padre los periodos 1º, 3º y 5º.

Salvo pacto en contrario, el progenitor que comience su periodo irá a buscar a las niñas al domicilio del progenitor cuyo periodo termina.

Los progenitores podrán acordar cuándo un progenitor podrá ver a las niñas en el periodo de vacaciones del otro progenitor.

4) El uso del domicilio familiar, sito en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Premià de Mar, así como el ajuar doméstico de dicha vivienda se atribuye a la esposa Dña. Gracia . A ésta corresponde el pago de todos los suministros, gastos de comunidad y tributos de la vivienda.

No ha lugar a pronunciarse sobre la extinción del condominio entre los cónyuges por no haberse solicitado dicha pretensión en debida forma.

5) Ningún progenitor tendrá que abonar al otro cantidad alguna en concepto de alimentos de las menores. Cada progenitor cubre los gastos de alojamiento, ropa, calzado, comida, medicinas de uso ordinario y demás gastos domésticos de sus hijas durante el tiempo que estén con dicho progenitor.

No obstante, cada mes los progenitores ingresarán la cantidad de 230 euros cada uno en una cuenta conjunta destinada exclusivamente a cubrir los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar, excursiones, actividades extraescolares consensuadas y otros gastos escolares. El pago se abonará por ambos progenitores dentro de los diez primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará cada año según el incremento del IPC.

Si los gastos escolares aumentaran por cualquier concepto, la diferencia se abonaría por los progenitores a partes iguales.

Salvo pacto en contrario, el comedor escolar no se pagará con esta cuenta común, sino por el progenitor que haga uso de él en su semana, siendo gasto de manutención.

Los gastos extraordinarios de las menores serán sufragados por ambos progenitores por mitad, teniendo tal consideración todos aquellos gastos imprevistos o que no tengan el carácter de periódicos, como ortodoncias, empastes, gafas y asistencia sanitaria no cubierta por la Seguridad Social'.

Siendo la parte dispositiva del auto:

SUBSANAR LA OMISIÓ apreciada en la sentencia de divorcio de 27 de octubre de 2014 del siguiente modo:

1) En el Fundamento de Derecho Cuarto: se suprimen los dos últimos párrafos que quedan sustituíos por los siguientes:

'Se acuerda la extinción del condominio referidoa los siguientes dos inmuebles: 1) vivienda unifamiliar sita en c/ DIRECCION000 número NUM000 de Premià de Mar, y 2) vivienda sita en c/ DIRECCION001 nº NUM001 , piso NUM002 - NUM003 de Blanes.

El uso de la vivienda unifamiliar de Premià de Mar se atribuye a la Sra. Gracia hasta que la misma se venda y en todo caso, hasta un plazo máximo de cinco años desde la fecha de la presente sentencia de divorcio'.

2) En el fallo, apartado 4) : se suprime el segundo párrafo, que queda sustituido por los siguientes: 'se acuerda la extinción del condimonio referido a los siguientes dos inmuebles: 1) vivienda unifamiliar sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Premià de Mar, y 2) vivienda sita en c/ DIRECCION001 nº NUM001 , iso NUM002 - NUM003 de Blanes.

El uso de la vivienda unifamiliar de Premià de Mar se atribuye a la Sra. Gracia hasta que la misma se venda y en todo caso, hasta un plazo máximo de cinco años desde la fecha de la presente sentencia de divorcio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, declara disuelto por Divorcio el matrimonio formado por los ahora litigantes y adopta las medidas definitivas expuestas en los antecedentes de hecho de la presente resolución y que por razones de exposición resumimos y concretamos a continuación: 1º) Establece una Guarda y Custodia Compartida de las hijas menores Marisol y Petra , siendo igualmente conjunto el ejercicio de la patria potestad. 2º) Se regulan unas visitas entre semana y estancias en periodos de vacaciones escolares. 3º) Atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Premiá de Mar así como el uso del ajuar familiar, y se precisa que no ha lugar a pronunciarse sobre la extinción del condominio entre los cónyuges por no haberse solicitado dicha pretensión en debida forma mediante demanda reconvencional.

Por auto de 10 de noviembre de 2.014, de subsanación/complemento de la sentencia recaída en la primera instancia, se acuerda la extinción del condominio de los siguientes inmuebles: 1º) Vivienda unifamiliar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Premiá de Mar, y 2º) Vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de Blanes. Y se hace constar que el uso de la vivienda unifamiliar de Premiá de Mar se atribuye a la Sra. Gracia hasta que la misma se venda y en todo caso, hasta un plazo máximo de cinco años desde la fecha de la sentencia de divorcio.

Frente a la referida resolución, la Sra. Gracia , interpone recurso de apelación, que fundamenta en los siguientes motivos: 1º) Infracción del artículo 214 y siguientes de la LEC y artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber variado la sentencia una vez firmada. 2º) Infracción del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 3º) Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre falta de motivación del auto de subsanación al objeto de limitar temporalmente el derecho de uso de la vivienda familiar y falta de congruencia.

La representación del apelado, Don Samuel , se opone al recurso formulado por la Sra. Gracia , y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal solicita de igual forma la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Infracción del artículo 214 y siguientes de la LEC y artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber variado la sentencia una vez firmada, mediante el auto de fecha 10 de noviembre de 2.014.

El artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula lo que se denomina invariabilidad de las resoluciones judiciales, la aclaración y la corrección, con el siguiente contenido: 1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. 2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración. 3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento. El mismo contenido lo encontramos en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su redacción dada por Ley Orgánica 19/2003 de 20 de diciembre.

En la concordancia de ambos artículos hallamos lo que en técnica procesal se ha venido a denominar 'recurso de aclaración' de las resoluciones judiciales, pero que se extiende concretamente a la aclaración de conceptos oscuros y rectificación de errores materiales, quebrando con ello el principio de inmutabilidad de la resolución. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a decir que la aclaración no constituye un verdadero recurso, sino una facultad de corrección y rectificación de los errores materiales cometidos en la redacción del fallo, concedida a las partes y al juez, apreciándose como correcciones admisibles la aclaración de conceptos oscuros, la subsanación de errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritméticos que sean su fundamento y la modificación de pronunciamientos que deben reputarse erróneos por ser contrarios a la fundamentación de la sentencia. Sólo se admite en los supuestos de error manifiesto y que en la mayor parte de las ocasiones se reconducirá a la apreciación de una falta de correspondencia entre la fundamentación jurídica de la resolución y el fallo y que puede ser apreciada sin necesidad de nuevas valoraciones, por lo que las aclaraciones pasarán entonces a integrar el fallo o parte dispositiva de la sentencia.

Sin embargo es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que declara que la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación de la que adolece la resolución judicial aclarada ( sentencias del TC 138/85 y 27/94 ); ni tampoco corregir errores judiciales de calificación jurídica (119/88 y 16/91 ); o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas (231/91); y es igualmente inadecuada para anular o sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario (352/93 y 19/95), salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente, e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial; esto es, cuando es evidente que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo.

Por su parte, el artículo 215 de la misma Ley de Procedimiento Civil trata de la Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos de la forma siguiente:

1. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

3. Si el tribunal advirtiese en sentencias o autos que dictara las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

4. Del mismo modo al establecido en los apartados anteriores se procederá por el Secretario judicial cuando se precise subsanar o completar los decretos que hubiere dictado.

5. No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del Tribunal o Secretario judicial. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.

Se trata de determinar en el presente caso lo realmente sucedido. En fecha 27 de octubre de 2.014, recae la sentencia en la primera instancia, en la que pese a que en sus antecedentes de hecho se hace referencia a la acumulación de procesos que tiene lugar en las actuaciones, resulta evidente que en la misma no se resuelven las pretensiones de la parte demandante en el procedimiento acumulado, lo que lleva al juzgador de instancia a desestimar la extinción del condominio al no haberse formulado la correspondiente demanda reconvencional, sin apercibirse de que se habían acumulado dos procedimientos y que en el procedimiento acumulado se ejercitaba por el actor la correspondiente acción.

Por la representación del Sr. Samuel en fecha 3 de noviembre de 2.014, presenta escrito en base a lo establecido en los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesando la aclaración y subsanación de la sentencia, cuando en realidad se estaba solicitando el complemento de la referida resolución ( art. 215, 2 de la LEC ), ya que no entra a valorar 'una pretensión debidamente ejercitada por la parte'.

El auto de 10 de noviembre de 2.014, viene a ser un complemento de la sentencia, se pronuncia sobre las pretensiones ejercitadas por Don Samuel en su escrito de demanda, y acuerda la extinción del condominio referido a los inmuebles que se describen, precisando que el uso de la vivienda familiar de Premiá de Mar se atribuye a la Sra. Gracia hasta que la misma se venda y en todo caso, hasta un plazo máximo de cinco años desde la fecha de la sentencia de divorcio, en virtud de lo establecido en el artículo 233-20.5 del CCCat ., ya que la atribución del uso de la vivienda familiar, al establecerse la guarda compartida de los hijos, debe hacerse con carácter temporal.

Consiguientemente, no se trata de una modificación de la sentencia recaída en la instancia después de firmada, sino que por un lado, se completa la resolución mediante un pronunciamiento que había sido omitido, y por otro, se trata de subsanar un defecto que supone no fijar la temporalidad, que en el supuesto contemplado (guarda compartida) es imperativa en virtud de lo que establece el artículo 233-20.5 del Código Civil de Cataluña , en base a lo establecido en el artículo 215, 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Infracción del artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este motivo del recurso de apelación debe ser desestimado. Del examen de la demanda formulada por el Sr. Samuel , se desprende que la misma cumple con los requisitos previstos en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , planteándose de forma correcta la acción de división de la cosa común sobre los bienes inmuebles que pertenecen por mitad y proindiviso a los cónyuges, que son identificados y descritos, dejando para el trámite de ejecución de sentencia el procedimiento liquidatorio de tales bienes.

CUARTO.-Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de motivación del auto de subsanación al objeto de limitar temporalmente el derecho de uso de la vivienda familiar y falta de congruencia.

No existe la infracción que se denuncia por la recurrente. Es cierto que la sentencia recaída en la instancia en principio atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa, y que mediante el auto de fecha 10 de noviembre de 2.014, complementa la anterior resolución a instancia de la representación del Sr. Samuel , y se pronuncia sobre dos cuestiones que habían sido omitidas en la sentencia, por un lado, sobre la pretensión formulada mediante el escrito de demanda formulada por el Sr. Samuel , referente a que se declare la extinción del condominio sobre los bienes de los cónyuges litigantes, y por otro lado, sobre la temporalidad del uso de la vivienda familiar en virtud de lo que establece el artículo 233-20.5 del CCCat .

QUINTO.-El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Gracia , contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2.014 aclarada/completada por auto de 10 de noviembre de 2.014, recaída en los autos de Procedimiento de Divorcio contencioso nº 32/14, del Juzgado de Violencia sobre la Dona nº 1 de Mataró, a los que se han acumulado los autos nº 35/14, seguidos a instancia de DON Samuel ; y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.