Sentencia Civil Nº 446/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 366/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0004608

Recurso de Apelación 366/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 43/2014

DEMANDANTE/APELANTE/APELADO:D. Braulio y Dª Milagros

PROCURADOR:Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

DEMANDADO/APELANTE/APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR:D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ

DEMANDADO/APELADO INCOMPARECIDO:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 446

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 43/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 366/2015, en los que aparece como parte demandante-apelante-apelada D. Braulio y Dª Milagros representados por la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, como demandada- apelante-apelada BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ, y como demandada-apelada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., que no se ha personado en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29 de enero de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo en representación de D. Braulio y Dª Milagros , contra 'BANKIA, S.A.' y 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.', representadas por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, y en consecuencia, previo rechazo de la excepción de caducidad alegada por la parte demandada 1.- DECLARO LA NULIDAD como consecuencia de vicio de consentimiento causada por error, la orden de suscripción de fecha 26 de mayo de 2009, del contrato de participaciones preferentes a ella vinculado, por importe total de 31.000 euros, y de cualquier otro documento contractual relacionado con las participaciones preferentes, de las libretas relacionadas con las mismas, así como del contrato de depósito o administración de valores también a ellas vinculado u, en su caso, suscritos por los demandantes. 2.- CONDENO solidariamente en consecuencia a las expresadas demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y a la restitución recíproca de las prestaciones y obligaciones derivadas de la nulidad que se declara, y en concreto, a abonar a los demandantes la cantidad de 31.000 euros correspondientes al importe desembolsado parla suscripción de las participaciones preferentes mencionadas, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 12 de septiembre de 2013, absolviéndolas en cuanto a la pretensión de pago de los intereses legales de inversión, y deduciendo de la cantidad resultante el importe de los intereses brutos abonados por la parte demandada a los demandantes por las participaciones preferentes, y devolviendo éstos a la actora las acciones consecuencia del canje obligatorio de las participaciones preferentes, una vez satisfecha por BANKIA la cantidad que viene obligada a pagar en virtud de esta sentencia. 3.- CONDENO a ambas demandadas, también en forma solidaria, al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.' Por dicho Juzgado se dictó auto de aclaración con fecha 25 de febrero de 2015 cuya parte dispositiva dice: 'Se rectifica la Sentencia de fecha 29/01/2015 en el sentido de que donde dice, en el fallo de la sentencia 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo' debe decir 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante y por la codemandada BANKIA, S.A. se interpusieron sendos recursos de apelación, alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos y dado traslado de los mismos, se opuso la parte demandante al recurso presentado de contrario, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 9 de diciembre de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores solicitaron la nulidad del contrato de 26 de mayo de 2009 de adquisición de participaciones preferentes, alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que no fueron debidamente informados del contenido y riesgos del producto que adquirieron por recomendación de la demandada.

La parte demandada alegó, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código civil . Alegó igualmente que no había realizado labor de asesoramiento, sino de mera comercialización del producto, habiendo dado cumplida información a los contratantes de las características contenido y riesgos del producto.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que si en esta resolución se hace referencia a lo manifestado por intervinientes en el proceso, se indicará, de forma aproximada, el momento en que tales manifestaciones aparecen en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.-Alega la parte demandada la existencia de caducidad de la acción, entendiendo que el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código civil ha de aplicarse desde la fecha de la suscripción de dichas órdenes.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.-El artículo 1301 del Código civil , establece que el cómputo del plazo de nulidad ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo:

' Dispone el art. 1301 del Código Civilque en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civilseñala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta la percepción por parte del actor de los réditos que producen los productos adquiridos, si hay lugar a ello, en tanto en cuanto no se haya consumado el contrato, a través del cumplimiento total de las obligaciones y derechos dimanantes de los contratos que la hoy demandante llevó al demandado a suscribir, no se producirá la consumación a efecto del cómputo del referido plazo.

La demandada Bankia, al contestar la demanda reconoce que, hasta cuando menos el 10 de Abril de 2012, los hoy actores cobraron los réditos procedentes de las participaciones (documento 13, folio 276), por tanto, en tal fecha de 10 de Abril de 2012 comenzaría computarse el plazo de caducidad de cuatro años. Habiéndose interpuesto la demanda en Enero de 2014, el plazo de caducidad no había expirado.

QUINTO.-La codemandada Bankia alega en su recurso que cumplió su deber de información, ya que actuó como mera comercializadora y remitió a la parte actora la correspondiente información para que lo leyera y firmase, de conformidad con lo exigido por la normativa vigente en el momento de la suscripción de los títulos.

Considera que el error que invocan los demandantes es inexcusable, ya que de haberse adoptado una mínima diligencia no existiría tal error, señalando que la doctrina jurisprudencial considera como inexcusable el error en el que se incurre cuando se firma un contrato prescindiendo de su lectura.

Alega que la carga de probar la existencia del error en el consentimiento recae sobre quién lo alega, es decir sobre la demandante.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SEXTO.-Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

' El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

SÉPTIMO.-La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto (el subrayado es propio):

'Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

'8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento'.

Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio):

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'

' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

OCTAVO.-Si bien no se desprende de lo actuado que haya existido la prestación del servicio de asesoramiento, ya que no existe prueba que acredite la existencia de un previo ofrecimiento por parte de la demandada, habiendo indicado la testigo Dª Marcelina que no recordaba tal extremo (14:20), en todo caso, lo que resulta incuestionable es que la demandada debía informar a la actora de los riesgos del producto y practicar el test de conveniencia en debida forma al objeto de evaluar su nivel de conocimientos, ya que lo que sí queda acreditado es que actuó como ejecutante de la voluntad de los demandantes en la compra del producto financiero.

NOVENO.-Debe tenerse en cuenta que, constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

DÉCIMO.-De lo actuado no se desprende que la demandada proporcionase la información exigida por la normativa y jurisprudencia reseñadas.

Ante todo, debe tenerse en cuenta que el documento de información de riesgos aparece a nombre exclusivamente de don Braulio (documento 7 de la contestación), así como la ficha del perfil de inversor (documento 9 de la contestación), la propuesta de inversión (documento 10 de la contestación), y el resumen del cuestionario del perfil de inversor (documento 11 de la contestación). En el tríptico (documento 8 de la contestación), aparece únicamente una firma, cuya morfología parece corresponder a las de don Braulio , pero en todo caso acredita que únicamente sólo uno de los dos contratantes lo recibió.

La comercial de la entidad bancaria, Doña Marcelina , si bien, como se indicará, manifestó que no recordaba en concreto la operación, indicó no obstante que recordaba que con don Braulio se entendían las gestiones bancarias y que únicamente a él se le suministraba información (34:00 y 35:00), lo cual no hace sino corroborar lo que resulta de la documental referida.

La información sobre el producto debe ser suministrada personalmente a todos y cada uno de los clientes contratantes, sin que quepa transmitir la información de un cliente a otro.

Indicábamos en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2014 :

' la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro.'.

UNDÉCIMO.-Si bien lo indicado ya llevaría a dar por probada la infracción de la normativa relativa a la información que debe ser suministrada, y con ello a desestimar el recurso, cabe añadir que no consta se haya recabado información sobre los estudios y ocupación de los actores, que según la normativa aplicable es esencial para determinar el modo en que transmitir al cliente la recta información del producto. Dª Marcelina indicó únicamente que consideraba que Don Braulio entendía lo que le explicaba porque era una 'persona leída' (19:20), lo cual dista de poder ser considerado como indagación en la formación y estudios del cliente, aparte de referido tan sólo a uno de los contratantes.

La información de riesgos que se aporta (folio 255) resulta insuficiente para entender que se ha cumplido el deber de información en forma clara y comprensible para el cliente, dada la utilización de términos técnicos tales como 'pérdidas en el nominal invertido', 'negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'si en un período determinado no se paga remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores' y que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Igual o mayor tecnicismo cabe apreciar con respecto al denominado tríptico, aportado como documento 8 de la contestación (folios 255 vuelto y siguientes) el cual recoge las diferentes características técnicas de la emisión.

Únicamente quien tenga específicos conocimientos financieros, podrá extraer a través de la lectura de tales documentos información suficiente para tener un cabal conocimiento del auténtico contenido y alcance del producto objeto de autos, y no consta que los actores posean conocimientos de tal tipo.

A lo indicado cabe añadir que no consta debidamente probado qué información adicional a la que consta en dichos documentos se le transmitió personalmente a don Braulio , no consta que la actora haya recibido, de forma clara y comprensible, información sobre el contenido y consecuencias del producto que contrataba, dado que la referida doña Marcelina manifestó no recordar en concreto la operación presente, recordando únicamente que información daba normalmente a los clientes (15:40y 34:20), si bien la cuestión radica en determinar qué fue en concreto lo que se trasmitió a los clientes en este supuesto y si se hizo en forma de les fuera accesible y comprensible.

Cabe añadir que no sólo no consta que se comunicase a los actores el descenso de la calificación del rating y la posibilidad de resolver la operación, sino que incluso doña Marcelina manifestó no haber tenido noticia de tal cuestión (28:10), con lo cual obviamente viene a corroborar que no se transmitió dicha información a los hoy demandantes, dado que la propia testigo manifiesta ignorar tal evento, debiendo tenerse en consideración que la información que se debe suministrar el cliente no se limita al momento de la contratación, ya que con arreglo al artículo 79 bis.1 de la Ley de Mercado de Valores , las entidades que prestan servicios de inversión deben mantener informados a sus clientes 'en todo momento'.

DUODÉCIMO.-Indica la demandada que el error de la demandante es inexcusable al haber firmado un contrato sin haber leído su clausulado.

Tal alegación debe ser desestimada.

La ya reseñada sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):

' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

'En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que los actores recibiesen, en contra de lo que la normativa aplicable exige, información clara y comprensible sobre los riesgos del producto-incluso, en lo que se refiere a doña Milagros , no consta que recibiese información alguna, el hecho de que suscribiese el contrato sin tener cabal conocimiento de su contenido, supone un error excusable por su parte.

DECIMOTERCERO.-La demandante plantea recurso dado que la sentencia, si bien declara la nulidad y condena a la restitución de lo percibido y entregado como consecuencia del contrato declarado nulo, le deniega el devengo de intereses desde la fecha en que se realizó la inversión, considerando la recurrente que con arreglo al artículo 1303 del Código civil tales intereses son procedentes, si bien minorando dicha cantidad con los intereses satisfechos a los demandantes.

El recurso debe ser estimado.

DECIMOCUARTO.-Esta Sala ha señalado ya anteriormente en diversas ocasiones (Rollos de apelación 263/2015, 141/2015 y 78/2015), que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes conlleva para la parte demandada la obligación de restituir la inversión realizada, así como los intereses devengados desde la fecha en que se produjo la inversión, si bien, a efecto de calcular los intereses devengados por dicho principal, se deberá minorar el importe de la inversión con los réditos que como consecuencia de la misma haya ido percibiendo.

Efectivamente, la nulidad de los contratos, indica el artículo 1303 del Código civil , obliga a los contratantes a restituirse recíprocamente lo percibido como consecuencia del contrato, 'con sus frutos y el precio con los intereses'.

Por tanto, lo que pretende el artículo 1303 del Código civil , es hacer volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizar la contratación, por lo cual obliga a los contratantes a restituir aquello que percibieron como consecuencia del contrato declarado ineficaz, así como los frutos e intereses de lo percibido.

La restitución de los intereses tiene como objeto paliar los efectos adversos que para las partes contratantes haya tenido la entrega del precio del contrato desde dicha entrega hasta el momento en que se restituyen.

Los demandantes tienen derecho a que se les resarza la imposibilidad de haber dispuesto en su patrimonio de las cantidades que desembolsaron para la adquisición de las participaciones preferentes. Tal perjuicio quedará resarcido con el correspondiente devengo de intereses legales, tal y como dispone el artículo 1108 del Código civil como forma de paliar los efectos adversos del retardo en el pago o restitución de lo debido.

No obstante, dado que la demandante ha ido recibiendo réditos por la inversión que realizaba, ha venido percibiendo dichas cantidades que, al ingresar en su patrimonio, reducen el importe de aquello de lo que no pudo disponer, y en consecuencia, reducen paulatinamente el importe del principal que debe generar intereses a cargo de la parte demandada.

Por tanto, las demandadas deberán restituir el importe de la inversión realizada por el actor así como los intereses generados desde la fecha de dicha inversión, pero, a efectos de calcular los intereses generados, se deberá ir descontando el importe de los réditos obtenidos por los actores a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que si bien está obligada la actora a restituir dichos réditos, mientras no se vea reintegrada del importe desembolsado, la forma de contrarrestar la imposibilidad de disponer de lo entregado será el devengo del interés legal correspondiente a las cantidades entregadas, si bien, como se decía, minoradas en el valor de los réditos que haya ido percibiendo a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que con la percepción de dichas cantidades el importe de lo que la actora no ha podido disponer se reduce paulatinamente.

A lo indicado parece responder la pretensión de la demandante cuando indica que la demandada deberá restituir el importe de la inversión junto con sus intereses, desde la fecha de adquisición del producto, minorando dicha cantidad en la suma en que se fijen los intereses liquidados a los demandantes; si bien en todo caso, tal y como queda indicado, a juicio esta Sala la consecuencia jurídica que es procedente, con arreglo a lo alegado por el recurrente, es la indicada.

Dado que las cantidades que los demandantes fueron percibiendo se descontarán del importe del principal a efecto del cálculo de intereses devengados por éste, no procede imponer a su vez a los demandantes el pago de los intereses generados por dicho réditos, puesto que los mismos ya habrán producido el efecto de minorar el importe del principal que desembolsaron al efecto de la producción de intereses por parte de éste, por lo que la consecuencia de la recepción de los réditos a efectos de generar intereses ya se habrá producido en la forma referida.

DECIMOQUINTO.-Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso de la codemandada, procede imponer a dicha recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Estimándose el recurso interpuesto por la parte demandante, con arreglo al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 43/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid en los que fueron demandantes D. Braulio y Dª Milagros y codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., Y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la referida sentencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y en consecuencia:

-Mantenemos la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas entre las partes.

-Mantenemos igualmente y en lo restante la resolución recurrida, si bien dejando sin efecto la absolución en cuanto a la pretensión de pago de intereses legales desde la inversión, condenando en consecuencia a las demandadas a abonar a la actora los intereses legales desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la restitución, si bien, a efecto de determinar tales intereses, se minorará el importe de la inversión en el importe de los réditos que los actores hayan ido percibiendo como consecuencia de dichas participaciones preferentes.

Todo lo indicado imponiendo a la codemandada-apelante el pago de las costas causadas por su apelación, no haciendo imposición de las costas causadas por el recurso interpuesto por la demandante.

La estimación del recurso interpuesto por la parte demandante determina la devolución del depósito constituido por dicha parte, y la desestimación del recurso interpuesto por la codemandada determina la pérdida del depósito constituido por la misma, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0366-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe