Sentencia Civil Nº 446/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 3454/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 446/15
AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.
DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Violencia sobre la Mujer nº1
ROLLO DE APELACIÓN Nº 3454/15-F
JUICIO Nº 185/13
En la Ciudad de Sevilla a 28 de Octubre de dos mil quince.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre GUARDA Y
CUSTODIA procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia
de Aida , representada por la Procuradora Dª. Aurora Ruíz Alcantarilla, que en el recurso es parte apelante,
contra Oscar . Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 17 de Octubre de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO.-//ESTIMADA la demanda de fijación de guarda y custodia y alimentos de hijo no matrimonial formulada por Dª Aida , representada por Dª Aurora Ruiz Alcantarilla, contra D Oscar , en rebeldía en estos autos, se acuerdan los siguientes efectos y medidas en relación a los hijos comunes: 1) Atribución de la guarda y custodia de Gema , nacida el NUM000 /2001 a la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2) Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con Gema el derecho a visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compañía en los términos y formas que establezcan ambos padres procurando el mayor beneficio de la hija, y en caso de desacuerdo, como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: a.) Visitas semanales e intesemanales: 1.- Fines de semana alternos, desde las 17 horas del Viernes, hasta las 20 horas del Domingo en horario de invierno y las 21.00 horas en horario de verano. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde cursen estudios los hijos, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores. La recogida de los menores será en el colegio, y el reintegro, en el domicilio materno.

2.- Entre semana, podrá estar con su hija los Martes y Jueves, desde las 17 horas hasta las 20.00 horas.

La recogida de la menor y el reintegro será en el domicilio materno.

b) Vacaciones: En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa (dos periodos: desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 14.00 horas y desde el Miércoles Santo a las 14.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 21.00 horas), Navidad (dos periodos: desde el último día lectivo, a las 18 horas, hasta las 12.00 horas del día 31 de Diciembre, y desde el 10 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día 6 de Enero, a las 20.30 horas), y verano (cuatro periodos alternos: desde el día 1 de julio a las 11.00 horas hasta el 16 de julio a las 21.30 horas; desde el 16 de julio a las 21.30 horas hasta el 1 de Agosto a las 11.00 horas; desde el 1 de Agosto a las 11.00 horas hasta el 16 de Agosto a las 21.30 horas, y desde el 16 de agosto a las 21.30 horas hasta el 11.00 horas del día 31 de Agosto), correspondiendo en caso de desacuerdo las primeras mitades en los años pares al padre y en los impares a la madre.

Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cual se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que la menor haya pasado la primera mitad de las vacaciones.

En todo caso, el progenitor con el que se encuentren la hija permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios del menor.

3) Se atribuye el uso del domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM001 NUM002 , de Sevilla, a la madre, por ser la progenitora en cuya compañía quedan los hijos.

4) El padre deberá abonar la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (240 €), a razón de CIENTO VEINTE EUROS por cada hija, Gema y Agustina , en concepto de alimentos . Dicha cantidad será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre, y será revisable conforme al Índice General de Precios al Consumo, u organismo que al efecto le sustituya.

Con independencia de dicha cantidad, ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, así como todos aquellos que por su carácter especial sean ocasionados fuera del presupuesto familiar ordinario, previa acreditación de la necesidad de los mismos. En tal concepto se incluyen los gastos médicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social, como las visitas al psiquiatra, las vacunas no incluidas en el calendario nacional, o el aparato de ortodoncia, así como las actividades extraescolares. Frente a la periodicidad mensual de la pensión de alimentos, en el caso de los gastos extraordinarios habrá que atender al concreto devengo de los mismos, estando en primer lugar al acuerdo de los padres, y, en su defecto, a la previa autorización judicial de los mismos. '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ .

Fundamentos

UNICO.- .La sentencia establece el importe de la pensión alimenticia en la cantidad de 120 € mensuales, en total 240 €, solicitando la parte apelante que se fije en 150 € por hija en total 300 € mensuales; el importe denominado mínimo vital no es un concepto rígido, sino que de forma excepcional se pueda flexibilizar en atención a la situación económica del progenitor que debe abonar la pensión y asi en la sentencia de 10 de Julio de 2015, el T.S ., recoge la de 16 de Diciembre de 2014 , que dice, que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si la Sala ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 C.C , lo normal será fijar en supuestos de esta naturaleza un mínimo, que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias...aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante; en el supuesto que analiza el T.S. rebaja la pensión de alimentos a 100 € por hijo, pues la que fija la sentencia dejaria en la absoluta indigencia al alimentante; por tanto en situaciones puntuales, se puede establecer la pensión alimenticia en una cantidad inferior a lo que suele ser habitual de 150 €; por tanto la posibilidad que recoge la sentencia es razonable cuando no se constata la capacidad económica del obligado, lo que tambien puede acreditar el otro progenitor, por lo que no hay dato objetivo para acoger la petición que supondría 300 € al mes, cantidad de una cierta entidad pues lo es para dos hijos; la sentencia ha aplicado correctamente el principio de proporcionalidad del art. 146 C.C , por lo que procede su confirmación, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación confirmamos la sentencia de 17 de Octubre de 2014, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santader -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.