Sentencia Civil Nº 446/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 599/2016 de 02 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.153.218 - Fax: 957.00.23.08
S E N T E N C I A Nº 446/2016
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia nº 3 de Córdoba
Autos: Divorcio Contencioso nº 2193/15
Rollo: 599
Año 2016
En Córdoba, a dos de septiembre de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por DOÑA
Hortensia , representada por el procurador Sr. García de Luque y asistido del Letrado Sr. Ramirez López,
siendo partes apeladas DON Indalecio , representado por el procurador Sr. Moreno Marín y asistido de la
letrada Sra. Piernagorda Albañil, y el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2016 cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo declarar y declaro DISUELTO A EFECTOS CIVILES POR DIVORCIO el matrimonio contraído por D. Indalecio y D.ª Hortensia , acordando como medidas reguladoras de la situación de crisis matrimonial las acordadas en sede de medidas provisionales y que se elevan a definitivas en la presente resolución y , en consecuencia: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal; quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges pudiera haber otorgado a favor del otro y finalmente, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2- Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, a la madre, quedando compartida la patria potestad.

3- Régimen de visitas, se acuerda establecer un régimen de visitas a favor del padre con las siguientes especificaciones: - Los martes y jueves de 17.00 a 20.00 horas.

- Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 al domingo a las 20.00 oras.

- Mitad de vacaciones: de verano, cada progenitor estará con sus hijos 15 días el mes de julio y 15 días del mes de agosto, eligiendo en caso de discrepancia el padre comenzando los años pares y la madre los impares. Mitad de vacaciones de Semana Santa, comenzando la primera mitad el Viernes de Dolores a las 10.00 horas, hasta el miércoles santo a las 18.00 horas y la segunda mitad desde esa hora y día, al domingo de resurrección a las 20.00 horas. En caso de discrepancia el padre elige los años pares y la madre los impares.

Mitad de vacaciones de navidad, comenzando la primera mitad al día siguiente de las vacaciones a las 10.00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 18.00 horas y la segunda desde esta hora hasta el día 6 de enero a las 18.00 horas. En caso de discrepancia el padre elije los años pares y la madre los impares.

El régimen expuesto tan sólo es aplicable a los hijos menores de edad, a la fecha del dictado de la presente resolución.

Las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo en el domicilio materno.

4.- Uso y disfrute del domicilio familiar, procede atribuir el uso del domicilio familiar sito en El PARAJE000 NUM000 NUM001 NUM002 , de la localidad de Córdoba, así como los muebles y enseres se atribuye a los hijos y por ende a la madre, en cuya compañía queda ésta. Se le hace saber a las partes, que los gastos de uso de la vivienda serán abonados exclusivamente por la Sra. Hortensia , al ser la parte que se le ha atribuido el uso de la misma.

5- Pensión alimenticia, se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y cargo del padre, en cuantía de 300 euros al mes, en total por todos los hijos habidos del matrimonio. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizara cada primero de enero conforme IPC.

Los gastos extraordinarios que pudieran tener los menores, serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, haciendo saber a las partes que deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores, y que en el caso de que no haya acuerdo deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. Que el progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida hacer un gasto extraordinario deberá abonarlo en su integridad.

Todo ello sin especial condena en costas.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 1.9.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- El supuesto que se somete a consideración de esta Sala es la pensión alimenticia a cargo del progenitor no guardador en relación a seis hijos menores de edad, y otro mayor de edad ya, 18 años, que quedan con la aquí recurrente en el domicilio que ha sido el familiar de la vivienda. El caso es que se fija una cuantía de pensión alimenticia por un importe de 300 €, y lo que se pretende en el recurso, acudiendo al criterio del mínimo vital es una pensión de 100 € por hijo, en total 700 €, y que solicita, aun reconociendo que no tiene ingresos que cubran esa cuantía, atendiendo a su edad, sin merma por enfermedad que limite su capacidad de trabajo, contando con carnet de conducir titulación de guardia de seguridad y ayuda de familiares, en concreto, de un primo suyo con el que comparte vivienda.



SEGUNDO.- En la demanda se hablaba del percibo de un pensión de desempleo por un importe de 426 € mensuales, y se pretende que fije en mayor importe sobre la base de las cargas familiares que tiene y sobre la diligencia que le es exigible. La sentencia remitiéndose al auto de medidas provisionales 21.12.2015 que la fijó en igual importe, se viene a basar en los ingresos que le constan al alimentante.

Se alude al criterio del 'mínimo vital' que reiteradamente ha venido aplicando esta Sala en la cuantía de 150 € mensuales, entre otras, en sentencias de 24.1.2014, recurso 14/2014 , 11.7.2014, rollo 635/2014 ,, ahora bien, se decía en sentencia de 15.4.2015, recurso 46/2014 que como no podía ser de otra forma este criterio ha de acomodarse a la jurisprudencia que sobre el particular pueda establecer el Tribunal Supremo, Sala 1ª, que precisamente se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencia 2.3.2015 . recurso 735/2014, y que viene a autorizar la suspensión de la obligación de prestar alimentos en casos de falta absoluta de medios, y al respecto señala que el interés de los menores perceptores de esa prestación ' no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades ', añadiendo seguidamente que '[l] a falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres '. En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 25.4.2016, recurso 1691/2015 .

En el caso de autos, no constando, ni insinuándose, otros ingresos que los reconocidos en la demanda, 426 € mensuales, esta Sala que no es de recibo acudir al criterio del mínimo vital, y efectivamente la parte no lo hace, sino que le introduce una rebaja hasta los cien euros, pero con la particularidad de que aun esta suma, supera los ingresos que le constan al obligado a su pago. Aquí tratamos de pensión alimenticia para un hijo de 18 años, y seis menores de edad, para esos últimos especialmente protegida sobre la base de que se trata más que una obligación propiamente alimenticia, un deber insoslayable inherente a la filiación ( sentencia del Tribunal Supremo de 25.4.2016, recurso 1691/2015 ), como es el caso de la que corresponde a los hijos menores -y aquí hay seis-, no puede perder de vista la capacidad económica del alimentante, que en este caso es la que es, y de ahí no puede pasarse, este es el juicio de proporcionalidad a que aluden, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de de 18.3.2016, recurso 2541/2014 y de 25.4.2016, recurso 1691/2015 , que permite acordar la suspensión de la obligación, y que indica la última citada que ' ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habria de acudir a la solución que se predica como normal ', y ello en un caso en el que se acudió a la presunción de ganancias, cosa que aquí no ocurre. Pero precisamente la primera citada,la de 18.3.2016, recoge ya en otro sentido que '[a] cudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el ' mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos ' . Y concluye que se ha de estar al criterio de la proporcionalidad que, en el caso allí enjuiciado, no justificaba mayor pensión alimenticia que la fijada en primera instancia instancia, en el caso de un solo hijo, que fue de 63 € mensuales, y que fue elevada por la Audiencia Provincial a 125 € mensuales, resolución que fue casada por el Tribunal Supremo con los argumentos antes expuestos. Con ello queremos decir que el mínimo vital ha de ser aplicada cuando el criterio de la proporcionalidad que sanciona el artículo 146 del Código Civil , lo permita. Este es el supuesto de autos, por lo que el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas atendida la naturaleza en interés de los menores que aquí se dan, a adicionar a las particulares circunstancias pues se trata de la pensión alimenticia de seis menores de edad y de otro de 18 años ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Indalecio contra la sentencia dictada con fecha 28.3.2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de esta capital , que se confirma íntegramente sin imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.