Sentencia CIVIL Nº 446/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1266/2015 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148112731

Recurso de apelación 1266/2015 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 479/2014

Parte recurrente/Solicitante: Beatriz

Procurador/a: Nuria Suñe Peremiquel

Abogado/a: MERCE XIQUES FERRAZ

Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 446/2017

Lugar:Barcelona

Fecha:14 de septiembre de 2017

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las MagistradasDoña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors Montolio Serra y Doña Beatriz GARCÍA VALDECASAS ALLOZA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1266/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de septiembre de 2015 en el procedimiento nº 479/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el que es recurrente Doña Beatriz y apeladaCATALUNYA BANC, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda,

1. Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra;

2.- Sin especial imposición de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDoña Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

La Sra. Beatriz formuló demanda contra Catalunya Banc, SA con la pretensión principal que se declarase la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes y de deuda subordinada por concurrir error- vicio y subsidiariamente por incumplimiento de la normativa MiFid ( deber de información y análisis de conveniencia) y de la legislación en materia de consumidores y usuarios con la obligación de la demandada de restituirle las cantidades invertidas con sus intereses desde la fecha de compra y por su parte la de los rendimientos y las cantidades obtenidas por la venta de las acciones canjeadas . Subsidiariamente procedería su resolución por incumplimiento con la obligación de indemnizarla por los perjuicios causados que concreta en 58.520,92€ más intereses legales desde la interpelación judicial.

Invocando su condición de consumidora y usuaria e inversora minorista y no experta, explica que suscribió aquellas órdenes de compra con desconocimiento total del riesgo que suponía su contratación debido a la desinformación e información errónea facilitada por Caixa Catalunya. Nunca supo de la existencia de riesgo de capital puesto que se le presentó como un producto conservador idóneo para inversores que querían asumir pocos riesgos. Ello le llevó a error y con la venta de las acciones canjeadas, que es la única opción que se le dio, sólo recuperó parte de la inversión.

Catalunya Banc, SA se opuso a la demanda planteando, en primer lugar, defectos en la interposición de la demanda y errónea determinación del importe económico de las pretensiones de la demandante. Alegaba que la voluntaria venta de las acciones canjeadas es contradictoria con las acciones ejercidas e impide la restitución de los títulos. En cualquier caso habría confirmado la operación. Añadía que la acción de nulidad habría caducado; que facilitó correcta información del producto y se cumplió con la normativa reguladora del mercado de valores; no prestó asesoramiento; la demandante tenía un conocimiento financiero avanzado y adecuado para esa clase de productos así como capacidad suficiente para entender su funcionamiento; no puede darse lugar a la resolución del contrato por incumplimientos precontractuales; la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios no puede prosperar porque la causa del daño sufrido es la crisis económica; no puede declarase la nulidad del canje obligatorio por acciones ni la posterior venta al FGD; no pueden concederse intereses legales con lo que se produciría un enriquecimiento injusto puesto que la demandante habría obtenido un interés más bajo de haber contratado un producto sin riesgo; los rendimientos también devengan intereses legales.

La sentencia entiende que la venta de las acciones canjeadas al FGD confirmó las operaciones que ahora se pretenden anular por lo que desestima la acción de nulidad así como la de resolución contractual por incumplimiento porque la resolución ya tuvo lugar por una norma imperativa como es la resolución de la comisión rectora del FROB de 7 de junio de 2013. Por tanto, al haberse decretado la resolución contractual por esa norma no es posible anudar a la misma una indemnización de daños y perjuicios. Por otra parte, la acción de responsabilidad ( artículo 1101CC ) por incumplimiento tampoco podría prosperar porque sólo es posible si se fundamenta en incumplimientos contractuales y no precontractuales, como es el caso. Finalmente, desestima la acción de nulidad por vulneración de normativa por tener ésta carácter administrativo. A pesar de desestimar la demanda, no hace expresa imposición de las costas por dudas de hecho.

Contra dicha resolución recurre la demandante para que se estime la demanda. Sostiene que la venta al FGD se llevó a cabo como único medio para preservar al menos en una parte la inversión siendo la propia entidad ahora demandada quien la ofrecía a sus clientes indicándoles que ello no impedía el ejercicio de acciones legales. Siendo así, no puede concluirse que con aquella venta se convalidaran o confirmaran las operaciones que se pretenden anular.

Añade que en cualquier caso, la acción de resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios debería de haber prosperado porque al habérsele informado incorrectamente, contrató un producto no idóneo y ello le ha causado un importante perjuicio patrimonial.

Por otra parte, el incumplimiento de la normativa MiFid (información y análisis de conveniencia) por parte de Caixa Catalunya comportó que comprara unos productos desconociendo sus riesgos reales. La previsión de sanciones no es incompatible con la posibilidad de anular el contrato así suscrito.

Catalunya Banc se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- Contratación de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes. Naturaleza y características.

La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de febrero del presente año 2016 que'en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que (...) suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores'.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

En definitiva, como señalábamos en anteriores resoluciones, nos encontramos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/.Igualmente, se deduce dicho carácter complejo de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

II. La Directiva 2009/111/CE de 16 de septiembre califica se refiere a las participaciones preferentes como un instrumento de capital híbrido al que es de aplicación el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 ha definido las participaciones preferentes como aquellos 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Y el Banco de España las define como'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

También la Comisión Nacional del Mercado de Valores(CNMV), en su página web, explica que 'se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

TERCERO.- Deber de información

I. Tanto las órdenes de compra de participaciones preferentes como la de subscripción de deuda subordinada fueron suscritas en fechas en las que, con la promulgación y publicación de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, ya había sido traspuesta al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/30/CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( MiFID). Con esta normativa no se ha hecho más que acentuar los principios y previsiones de la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores en una clara progresión en la protección del inversor.

El artículo 78 LMV 1988 ya imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponían de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

El RD 629/1993 de 3 de mayo, que en su artículo 16 concretaba el alcance de ese deber de información e incorporaba como anexo un 'código general de conducta' que exigía:

1/.Que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y

2/.Que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

Con la Ley 47/2007 se imponía en general a las entidades que prestasen servicios de inversión la obligación de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'(artículo 79).

Y concretamente en relación al deber de información, señalaba en su artículo 79 bis.3 LMV que 'alos clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.(...)La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

El 4 de noviembre de 2015 se publicó la Orden ECC/2316 relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros que, si bien no es de aplicación al presente litigio, no estará de más reseñar puesto que incide en la obligación de las entidades financieras de prestar a sus clientes información ' veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos' como 'uno de los principios básicos del derecho de los mercados financieros' que 'adquiere más importante si cabe cuanto más sofisticados y complejos son los bienes y servicios que se ofrecen a los clientes' por ello, uno de los objetivos prioritarios en la regulación de los mercados financieros 'ha sido, precisamente, el de garantizar que los clientes de servicios financieros dispongan de toda la información necesaria para formarse un juicio de valor sobre los servicios de inversión ofrecidos y para comprender los riesgos asociados a ellos'.

A esta obligación de información veraz y comprensible ya se refirió el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 julio 2014 señalando que 'el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

Y añade en la más reciente 24 de abril del 2015, que 'este deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

CUARTO.-Perfil del cliente y asesoramiento.

I. Para examinar si Catalunya Caixa cumplió con el deber de información que les era exigible y que debía prestar a su clienta es necesario determinar su perfil como inversora.

Y es que como advertía el Pleno de la Sala 1ª en su sentencia de 18 de abril de 2013 , la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de 'un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las 'exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

No siendo el cliente un inversor, el deber que pesaba sobre la entidad era el de cerciorarse que ese cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que se le ofrecía y los concretos riesgos asociados al mismo, como era el evaluar que en atención a su situación financiera y al objetivo de la inversión perseguido, era lo que más le convenía ( STS 4 de febrero 2016 ).

Sostiene la demandante que es una persona sin conocimientos financieros, conservadora y de perfil minorista. En el acto del juicio al ser preguntada al respecto, ella misma ha explicado que es ama de casa, con estudios de bachillerato, que antes de casarse trabajó de administrativa y que carece de experiencia inversora porque era su marido quien llevaba 'la parte económica' y los bancos y que fue cuando él murió que tuvo que hacerse cargo de ello. Añade que, como ella no sabía, confió con el empleado con quien su marido siempre trataba a quien le dijo que ' el dinero era intocable' puesto que no podía permitirse perderlo al haber quedado viuda con dos hijos a su cargo.

La demandada al contestar la demanda afirma que, si bien su perfil era de inversor minorista tenía conocimientos y podía ser considerada de grado 'avanzado'. Sin embargo quien fue director de la oficina y que era quien trató siempre con el difunto marido de la Sra. Beatriz y después con ella personalmente, no ha descrito un perfil como el que refiere la demandada en su escrito de contestación.

Se ha de tener presente que el Tribunal Supremo , ya de forma reiterada ha mantenido que no cualquier capacitación profesional, si tan siquiera relacionada con el derecho y la empresa, ni la actividad como empresario ni la mera actividad financiera ordinaria permiten presumir que se está capacitado para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. 'La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión de este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume' ( STS 12 febrero de 2016 y en el mismo sentido las de 4 y 16 de ese mismo mes y año).

Asimismo, la sola titularidad de algún otro producto de inversión es dato suficienteper separa deducir su capacidad financiera ni experiencia inversora. Como refiere el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2016 , los meros conocimientos generales y la experiencia en la contratación tampoco es suficiente para llegar a aquella conclusión pues bien puede ocurrir que por la propia naturaleza del producto el cliente no fuera consciente, a causa de la información recibida, del riesgo de pérdida de capital que conllevaba hasta que efectivamente tuvo lugar.

II.Niega la demandada haber prestado a la Sra. Beatriz servicio de asesoramiento y ello lo vincula al deber de información que le era exigible.

Señalar, ante todo, que según establece el artículo 4.1.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 48 S.L. (C-604/2011) y recoge la STS 20 de enero 2014 , se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa'una recomendación personalizada a un inversorque se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Es necesario distinguir al respecto, como decíamos en nuestra sentencia de 31 de julio de 2015 (R. 789/2013 ), entre 'asesoramiento recurrente y puntual'.Mientras que el primero es aquel en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros'.

Por contra,'no se considerará que constituya asesoramiento, (...) las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' (artículo 63.1 g/ LMV).

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

Expresamente, se mantiene en la STS de 16 de septiembre de 2015 que 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato ad hoc para la prestación de tal asesoramiento(...) remunerado(...) ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante' y la demandada.

En el presente caso, la demandada, si bien niega haber prestado una labor de asesoramiento por no existir un contrato que les vincule, no cuestiona que fueran sus empleados los que ofrecieran el producto a la Sra. Beatriz ni que no le hubieran informado y aconsejado. Es más, de la testifical de quien fue el director de la oficina resulta claramente que fue así. Expresamente reconoció que fue él quien le ofreció el producto, que la Sra. Beatriz se dejaba guiar por él y que contrataba lo que él le aconsejaba.

En cualquier caso, y en términos puramente dialécticos, incluso de no haberse llevado a cabo una labor de asesoramiento y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos en los términos indicados en el artículo63.1 g) LMV,no por ello desaparecía la obligación de informar al cliente no experto sobre las características de los productos que estaba comercializando. Es esta falta de información precontractual en la que fundamenta la demandante las acciones que ejercita.

QUINTO.- Producto ofrecido y valoración de la prueba de la información ofrecida.

Corresponde a la demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a su clienta sobre la naturaleza, funcionamiento y riesgos que podía conllevar el producto que le ofrecía así como que era idóneo para sus necesidades y características (entre otras, STS de 14 de julio de 2016 ).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

Pues bien, la prueba practicada no acredita que la demandada hubiera cumplido su obligación en los términos que le era exigible con un cliente minorista sin conocimientos financieros y del perfil como el que tenía la Sra. Beatriz .

Así, el director de la oficina, el Sr. Mario , ha declarado que efectivamente la Sra. Beatriz quería productos prudentes con los que no pudiese perder el capital y que le permitieran tener disponibilidad por si necesitaba el dinero. Añadió que le explicó que tenía la garantía de propia entidad con buena rentabilidad y que 'si mai necessitava els diners, els podia recuperar'. Admitió que no le informó que podía llegar a perder el capital porque eso era impensable y por ello creyó que era suficiente con informar que tenía la garantía de la entidad. Llegó incluso a reconocer que de haber pensado que pudiese perderse el capital, nunca le hubiera ofrecido este producto.

Por otra parte, en la orden de compra de las participaciones preferentes de 6 de julio de 2009 ( única de las órdenes aportada a los autos) se calificaba el producto como 'conservador' y se indicaba que era un producto para inversores que quieren asumir pocos riesgos.

A ello se ha de añadir que en los test de conveniencia (f. 46-48) las participaciones preferentes se incluían en los productos 'sin riesgo' así como 'algunas' obligaciones subordinadas; otras, sin más especificación, lo eran como un producto con 'riesgo rentabilidad'. A pesar, de ello y habiendo contestado no haber invertido nunca en productos con riesgo de capital ni estar interesada en hacerlo, se la consideró con conocimientos y experiencia suficiente para contratar productos con riesgo de rentabilidad y capital, entre los que, sin embargo, la propia entidad no incluía ni las participaciones preferentes ni las obligaciones subordinadas.

La demandada para acreditar que cumplió con su deber ha aportado una copia de la hoja informativa relativa a la octava emisión de deuda subordinada registrada en la CNMV y el folleto informativo de emisión delas participaciones preferentes. Estos documentos no permiten acreditar que se diera cumplimiento al deber de información en los términos antedichos puesto que no fue ésta la información que se le trasladó verbalmente ni coincide con la que consta en el resto de la documentación que se le entregó, según se ha expuesto, ni hay constancia que aquellos folletos informativos se le hubieran entregado con antelación suficiente para que la cliente pudiera informarse del producto. Y si no fue así, mal podría servir esta documentación para acreditar que se prestó correcta y veraz información precontractual. Por su parte el folleto de emisión de las participaciones preferentes sólo recoge características de esa concreta emisión y al referirse a los títulos alude al hecho que forman parte del capital social sin mayor explicación y al derecho a obtener dividendos.

En definitiva, la prueba practicada, permite afirmar que, incumbiendo a la demandada la carga de acreditar que había prestado a la demandante correcta, veraz y completa información acerca del producto financiero que le ofreció y aconsejó adquirir, no se cumplió con este deber.

SEXTO.- Acción de nulidad por vicio en el consentimiento y venta al FGD de las acciones canjeadas. Confirmación del contrato impugnado y compatibilidad con la acción ejercida.

I.Razona la sentencia, acogiendo los argumentos de la demandada, que con la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos(FGD) se produjo la confirmación o convalidación del contrato, según prevén los artículos 1309 y 1311 CC .

La demandante, al recurrir, discrepa de este razonamiento que lleva al Juzgado a desestimar la acción de nulidad por vicio en el consentimiento que es la que había ejercitado con carácter principal y en la que insiste, como primera opción, en apelación.

Es cierto que conforme establece el artículo 1311 CC se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Sin embargo no consta en el presente caso que lo acontecido fuera que la demandante hubiera tomado conocimiento del error sufrido al comprar la deuda subordinada y optara por renunciar a instar la nulidad contractual. Más bien se le ofreció como única solución para recuperar parte de su inversión y en estos términos lo aceptó. De hecho es conocido por este tribunal, por otros procedimientos en los que se planteaba idéntica cuestión, que la propia entidad informaba a sus clientes que la venta de las acciones canjeadas no les había de impedir acudir a la vía judicial. En el presente caso se ha presentado documentación de la que resulta que, habiendo aceptado la Sra. Beatriz la oferta de adquisición de acciones el 19 de junio del 2013, antes del 29 de julio había presentado solicitud de arbitraje puesto que en esta fecha se le comunicó que no le había sido aceptada ( f.62).

El Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 ha entendido que ni tan siquiera la petición de rescate es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato solicitando su nulidad y restitución de lo que en su día entregó para la compra de los títulos. Razona el Tribunal Supremo que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y en el presente caso éstos actos no sólo no se aprecia sino que de ese documento resulta lo contrario.

II. Tampoco el canje por acciones y su posterior venta no ha de impedir que la acción de nulidad ejercida pueda prosperar.

La declaración de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquel contrato quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Como hemos señalado en aquellos litigios en los se planteaba y se alegaba idéntica cuestión, parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de Catalunya Caixa y su posterior venta al FGD no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo del demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

III.La no intervención del FGD en el presente procedimiento tampoco ha de impedir la acción de nulidad ejercida.

Como hemos mantenido en anteriores resoluciones en los que se planteaba idéntica cuestión, las órdenes de compra de los títulos cuya nulidad se pretende fueron suscritas por los demandantes y Catalunya Caixa por los que difícilmente puede sostenerse la necesaria intervención de una entidad que no fue parte en los negocios que se pretenden anular. La relación contractual se estableció únicamente entre las partes hoy en litigio por lo que la correcta constitución de la relación procesal no exige la llamada a la litis de quien, a efectos del presente procedimiento, es sólo un tercero.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento. Excusabilidad del error.

Reiterada jurisprudencia viene exigiendo que el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Aunque el código civil no recoge expresamente este requisito, lo deduce la jurisprudencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. De este modo se niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Así razona al respecto la mencionada sentencia de 25 de febrero del 2016 (en un supuesto muy similar al aquí examinado en la que también Catalunya Banc era demandada) que 'la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.(...) Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Y así, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Y es que, siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( STS de 17 de diciembre de 2008 citando las de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata de lo que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil '.

En su sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual'[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio'añade que'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)

Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto,afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Este razonamiento, efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era unswap,es de perfecta aplicación al presente caso.

Pues bien, como se ha apuntado, en el supuesto que se examina, aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en la demandante un evidente error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico, puesto que se le ofreció un producto de riesgo, complejo e inadecuado para ella como un producto seguro y sin riesgo cuando lo cierto es que no era así.

En definitiva, como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 antes citada, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Hay que concluir, por tanto, que la demandante suscribió las órdenes de compra con viciado consentimiento por la falta de conocimiento adecuado de ese producto y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que determinó en ella una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento de la demandada de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, como era el caso, lo que determinó en la demandante un evidente error en el consentimiento.

OCTAVO.- Actos propios. Doctrina jurisprudencial.

Tampoco puede apreciarse en el presente caso que la demandante haya llevado a cabo una actuación en contra de sus propios actos.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de octubre de 2016 ( núm.605/16 ) que 'el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior'.

De este modo la doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento.

Tiene esta doctrina su fundamento, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo de 2012 , 25 de febrero de 2013 , 6 de octubre de 2016 ...) en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad. Por ello, ha entendido la jurisprudencia que precisamente los actos que están viciados excluyen la aplicación de aquella doctrina porque no puede inferirse de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza cuando hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

En este sentido lo contempla el artículo 111-8 CCCat al señalar que 'nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual'.

En el presente caso no hay constancia que la demandante aceptara la inversión en sus concretos términos puesto que la denunció cuando tomó cabal conocimiento que, en contra, de lo que se le había informado no se trataba de un producto prudente y sin riesgo de capital.

NOVENO.- Efectos de la nulidad e intereses.

I.'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. En estos términos lo establece el artículo 1303 CC . Éstos y no otros son los efectos que conlleva la anulación de los contratos.

Lo que prevé la ley, pues, es que tras la nulidad se proceda a la restitución volviendoex tunca la situación anterior. Al tratase de un efecto legal, y no contractual, el Tribunal deberá así declararlo, amparado incluso por el principio deiura novit curia. Como ha mantenido el Tribunal Supremo en alguna resolución ( por todas STS 9 de noviembre de 1999 ) se trata de una consecuencia ineludible que ni tan siquiera sería necesario reflejar en la parte dispositiva de la sentencia.

En consecuencia, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación ( STS 30 de noviembre de 2016 ).

II.Cuestiona la demandada que los intereses que deba abonar sean los legales puesto que son superiores a los que hubiera obtenido la demandante de haber contratado cualquier producto sin riesgo.

El argumento de la demandada no puede tener acogida. Como hemos razonado en anteriores resoluciones (rollos de apelación 661/2013,716/2013, 749/2013...), en sede de nulidad y del artículo 1303 CC , carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la demandada en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de aquellos productos los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC y STS de 30 de noviembre de 2016 ).

DÉCIMO.- Conclusión.

La demanda en su pretensión principal (acción de nulidad por vicio en el consentimiento) ha de ser estimada pero con la precisión que también los rendimientos percibidos por la demandante han de ser restituidos con sus intereses legales como alegaba la demandada en su contestación a la demanda. La restitución como efecto de la nulidad se concreta en los términos indicados en el tercer párrafo del anterior razonamiento.

UNDÉCIMO.-Costas.

La estimación sustancial de la demanda comporta que sea la demanda quien se haga cargo de las costas causadas al no apreciarse especiales dudas de hecho y de derecho que justifiquen apartarse del principio de vencimiento ( artículo 394.1 LEC )

No se hace expresa imposición de las costas que derivan de la apelación ( artículo 398.2 LEC ).

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Dª Beatriz contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Barcelona en fecha 15 de septiembre de 2015 en el procedimiento del que derivan las presentes actuaciones y en consecuencia:

revocar esta resolución

estimar substancialmente la demanda formulada por Dª Beatriz contra Catalunya Banc, S.A.

declarar la nulidad de las órdenes de compra de 81 participaciones preferentes suscritas en los años 2009,2010 y 2011 así como de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de la octava emisión llevada a cabo en el año 2008 y de los contratos que de ellos traen causa con recíproca restitución de las prestaciones de acuerdo con lo establecido en el noveno de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Las costas causadas en la primera instancia son a cargo de la demandada y no hace expresa imposición de las que derivan e la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.