Sentencia CIVIL Nº 446/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 937/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 937/2015
JPI núm. TREINTA Y OCHO de Barcelona
Autos núm. 757/2014 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados
Ramón VIDAL CAROU
Juan Francisco GARCIA EGIDO
S E N T E N C I A Núm. 446/2017
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. TREINTA Y OCHO de
Barcelona a instancias de Abel , representado por el procurador Josep Mª. Cortal Pedra, contra
CATALUNYA BANC, S.A. representado por el procurador Ingnacio López Chocarro, los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día once de mayo de dos mil quince, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Abel contra CATALUNYA BANC, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las 2 ÓRDENES DE COMPRA de participaciones preferentes Serie A y de la orden de compra de obligaciones subordinadas Octava Emisión con fechas 2 de febrero de 2000 y 2 de agosto de 2011, que totalizan un nominal de 44.130, 60 euros, así como cuantos efectos surgidos a raíz de dicho contrato, y el posterior canje por acciones, y en consecuencia, se condena a CATALUNYA BANC, S.A. a devolver la siguiente diferencia que arroja el saldo resultante- al que se le aplicará, exclusivamente, los intereses del art.

576 de la L.E.C ., de; La devolución por el actor del valor de la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega hasta su liquidación, y los intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato más sus intereses legales desde su percepción hasta su liquidación, compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio del contrato resultante, esto es, 44.130, 60 euros, con sus intereses legales desde la formalización de las compraventas hasta su liquidación, y con imposición de las costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte se opuso mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de junio de dos mil diecisiete.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante antes reseñada se presentó demanda para interesar (i) la nulidad radical bien por error obstativo bien por infracción de normas imperativas de las órdenes de compra de treinta y un (31) títulos de Participaciones Preferentes de la Serie A suscritas el día 2 de febrero de 2000 y de veintiséis (26) Obligaciones de Deuda Subordinada compradas el día 2 de agosto de 2011; subsidiariamente (ii) su nulidad por inexistencia o vicio del consentimiento; (iii) subsidiariamente la acción de resolución del anterior contrato en la cuantía de 44.130, 60 euros minorada por la cantidad recuperada tras la ventad de las acciones (22.404, 08 euros) y nuevamente con carácter subsidiario en relación a las anteriores peticiones, (iv) la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios causados nuevamente cifrados en la cantidad de 23.726, 52 euros que era diferencia entre la inversión realizada y la cantidad recuperada alegando para ello que era una persona de perfil conservador que como no tenía conocimientos financieros ni experiencia inversora en productos de riesgo, confiaba siempre en los empleados de su oficina bancaria quienes le aconsejaron invertir en este producto haciéndole ver que era una imposición a plazo destinada a clientes especiales de la casa, destacando como la entidad demandada había incumplido las obligaciones que le imponía la Ley.

La sentencia de primera instancia, tras dejar reseñado que la acción de nulidad era perfectamente compatible con la operación de canje del FRO y rechazar a caducidad de la acción excepcionada por la entidad demandada, terminó estimando la acción ejercitada por cuanto consideró que el inversor demandante, por su perfil, necesitaba información del producto y la entidad de crédito demandada no se la había proporcionado de una forma clara, veraz y completa.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para reiterar (i) la pretensión de caducidad en relación a las participaciones preferentes adquiridas en el año 2000; (ii) la falta de acreditación del vicio alegado; (iii) la relación de causalidad; (v) la extinción de la acción de anulabilidad; (vi) su disconformidad con el pago de los interés legales reclamado y la condena en costas.



SEGUNDO. Los Híbridos Financieros Antes de abordar los motivos de impugnación planteados por CATALUNYA BANC SA en su escrito de recurso conviene recordar, siquiera brevemente, que tanto las 'Participaciones Preferentes' como las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' son considerados 'instrumentos híbridos de capital' por el Banco de España (BdE) por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta, habiéndoles dado el legislador un tratamiento conjunto en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, facultando al FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) para realizar acciones de gestión en relación a estos instrumentos como luego se verá.

Más concretamente, las 'Participaciones Preferentes' pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ).

Por su parte, las 'Obligaciones de Deuda Subordinada' suscritas por los actores, que son todas de la 'Octava Emisión', las define la STS núm. 102/16 de 25 de febrero como 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...) A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento.

El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos' Finalmente, no podemos terminar esta introducción sin destacar dos circunstancias de especial relevancia para el presente debate. La primera, de carácter más general, que estos títulos son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su contratación (art. 2) que, además, puede calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, más particular, que las treinta y una (31) Participaciones Preferentes de la Serie A fueron suscritas el día 2 de febrero de 2000 mientras que las veintiséis (26) Obligaciones de Deuda Subordinada fueron compradas el día 2 de agosto de 2011, es decir, que unos títulos son pre-MiFID y otros Post-MiFID, es decir unos anteriores y otros posteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (' Markets in Financial Instruments Directive ' o simplemente MiFID) la cual fue traspuesta a nuestro Derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Y aun cuando teóricamente las obligaciones de información exigibles en la entidad demandada en uno y otro momento no son exactamente iguales, en la práctica han venido a ser casi equiparadas pues si la entrada en vigor de dicha Directiva supone reconocer a los demandantes la consideración de 'inversor minorista' y que no se les pueda presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario) y que como merecedores del más alto nivel de protección que dispensa la Ley, se impongan a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, en la normativa pre-MiFID -como ya hemos dicho en múltiples ocasiones- los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en su desarrollo, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

De hecho el RD 629/93 citado contenía el llamado 'Código General de Conducta' que expresamente disponía que las Entidades solicitarían de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1). Y asimismo, que ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

Finalmente, no puede terminarse este apartado sin señalar que existe ya un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial que se hace eco de este alto nivel de exigencia informativa con la normativa pre- MiFID, pudiendo citar, a modo de ejemplo, la STS núm. 496/15 de 25 de julio de 2016 en donde literalmente se dice que 'la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes (...) Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Por tal razón, la afirmación que se hace en la instancia en el sentido de que cuando se suscribió el contrato de swap entre las partes no se había incorporado a nuestro ordenamiento jurídico la normativa MiFID puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma (por ejemplo, en la clasificación de los clientes), pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a este la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos.' Y no podemos cerrar este aparado sin dejar constancia de que el propio Tribunal Supremo ha destacado, a raíz del alto estándar informativo que se impone a las empresas que operan en este mercado, que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad . Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).



TERCERO.- La Caducidad Entiende la recurrente que a raíz de 'dos recientes sentencias del tribunal supremo en materia de Obligaciones de la deuda Subordinada y participaciones preferentes', una de ellas la núm. 458/14 de 8 de septiembre en donde expresamente se reconoce el carácter de título valor que tiene estos productos, el plazo de cuatro años señalado por el art. 1301 Cci debe computarse desde la fecha de su adquisición El motivo no puede prosperar La sentencia del Alto Tribunal verdaderamente relevante para la resolución de la controversia suscitada es la núm. 769/2014 que dictó el Pleno poco tiempo después, el día 12 de enero de 2015, pues en ella declara expresamente que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'.

En efecto, en esta sentencia el Tribunal Supremo considera 'que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Y establece como doctrina jurisprudencial que 'en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que e l cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Pues bien, la anterior doctrina sirva como mejor argumento para confirmar la resolución apelada en este punto pues no fue hasta mediados del año 2012 que CATALUNYA CAIXA suspendió el pago de los cupones y los inversores pudieron tener un cabal conocimiento de los verdaderos riesgos del producto que había contratado. En consecuencia, cuando se presenta la demanda de autos en el año 2013, el plazo cuatrienal señalado por el art. 1.301 Cci no estaba agotado (más concretamente la fecha exacta puede situarse en el día 23 de marzo de 2012 pues es cuando CATALUNYA BANC hace pública su decisión de suspender el pago de cupones y intereses de sus producto híbridos mediante una comunicación de 'HECHO RELEVANTE' a la CNMV, de conformidad con el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores )

CUARTO.- Acreditación del Vicio Señala la parte recurrente que la acreditación del vicio que se dice sufrido corresponde a quien lo alega y que es reiterada la jurisprudencia, con cita de la STS 49/13 de 12 de febrero , que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario. Y que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos durante todos estos años, debe presumirse la validez del consentimiento prestado, máxime cuando los actores no se encuentran incursos en ninguno de los supuestos del art. 1263 Cci y poseían capacidad suficiente para conocer, entender y querer la suscripción del contrato.

El motivo tampoco puede prosperar Este Tribunal ya tiene reiteradamente declarado que la anterior presunción de validez del consentimiento puede entrar en juego cuando nos encontrarnos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de una de las partes tal y como aquí ocurre con las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues a ellas les corresponde acreditar su cumplimiento.

Y en cuanto a la dificultad probatoria alegada, aun cuando resulta comprensible que el transcurso del tiempo complica el levantamiento de esta carga probatoria, este Tribunal tiene también reiteradamente señalado que por mayor que sea dicha dificultad nunca podrá justificar su desplazamiento o puesta a cargo del inversor pues, al margen de contravenir la normativa precisamente dictada para su protección, dicha probanza devendría diabólica para el inversor pues al tiempo transcurrido debía añadirse la circunstancia de versar la prueba sobre un hecho negativo como es la falta o la no suficiencia de la información proporcionada.



QUINTO.- La relación de causalidad Bajo esta equivoca rubrica -pues la nulidad no suscita en verdad problemas de causalidad propiamente dichos- plantea la recurrente un par de cuestiones que ya han sido resueltas reiteradamente por este Tribunal.

La primera de ellas hace referencia, con cita de la STS de 20 de enero de 2014 , a que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio. Y la segunda, a la relación jurídica que le une con la parte actora, pues dice que nunca le prestó un servicio de asesoramiento.

En cuanto a la primera de estas cuestiones, señalar que la recurrente hace una lectura sesgada de la doctrina jurisprudencial que cita al silenciar la presunción iuris tantum asociada a dicho incumplimiento: ' en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( STS núm. 102/2016, de 25 de febrero con mención de la sentencia citada por la recurrente y otras) En cuanto a la falta de asesoramiento por su parte, cuya mejor prueba sería que los actores no pagaron precio alguno por dicho supuesto servicio, olvida la recurrente que cuando se comercializan productos de inversión ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras ' ( STS núm. 603/16, de 6 de octubre ), pronunciamiento que resulta completamente lógico con el concepto de asesoramiento en materia de inversión que señala el art. 52 de la Directiva 2006/73 y el art. 4.4 de la Directiva MiFID antes citada así como la interpretación que de dichos artículos realiza el TJUE en su sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto Genil 48 SL.

Pero es más, atendido los deberes de información que la normativa sectorial impone a las entidades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión y siendo pacifico que el demandante no era un inversor experimentado, la recurrente debió proporcionarle la información necesaria, previo estudio de su perfil inversor para comprobar que el producto era adecuado, y así asegurarse que comprendía la su naturaleza y riesgos pues ya hemos dicho anteriormente que el deber de información que la Ley impone a las empresas que operan en este mercado tiene un 'estándar muy alto' y es una 'obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Por lo demás, que su intervención en la compra de los títulos en el mercado secundario pueda reconducirse a la figura del mandato no obsta a dichas consideraciones pues, como expresamente señaló la STS núm. 677/16 de 16 de noviembre , 'que la relación contractual entre el banco y su cliente en la suscripción de las participaciones preferentes pueda considerarse como una comisión mercantil (...) no excluye que presente características especiales al estar sometida a la normativa sobre el mercado de valores, en este caso la que traspone la Directiva MiFID, que establece unas obligaciones de información reforzadas a la empresa del mercado de valores, también cuando actúa como comisionista'

SEXTO.- la extinción de la acción de anulabilidad ejercitada Entiende la recurrente que la venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones recibidas el FROB, cuyo canje tampoco fue nunca cuestionado, fue voluntaria y supuso la extinción de la acción de anulabilidad no solo por confirmación (1.309 Cci) sino también por pérdida de la cosa (1.314 Cci).

Para la mejor comprensión del presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas los productos híbridos emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA), habiendo incluso procedido el legislador a realizar una reforma 'ad hoc' del FGD para para posibilitar que pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien a un precio que no excediera de su 'valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado', siendo el plazo para realizar la adquisición 'limitado' y a fijar por el propio Fondo.

El motivo tampoco puede prosperar a) La confirmación Este Tribunal, en línea con el sentir mayoritario en la doctrina de las audiencias, no puede compartir la tesis de la purificación del contrato que defiende la recurrente pues la venta al FGD de las acciones recibidas en canje no fue tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente y puede considerarse una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado [vide más extensamente la postura de este Tribunal en nuestros rollos núm. 201/15 (F.J. Quinto); núm. 100/15 (F.J. Quinto) o núm. 54/2015 (F.J.

Sexto)].

De otra parte, el Tribunal Supremo tenía reiteradamente señalado, al hilo de los contratos de permuta financiera, que 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre ( STS núm. 19/2016, de 3 de febrero ) Esta doctrina, que era perfectamente extrapolable a cualquier producto de inversión complejo, ha sido también aplicada a los productos híbridos por la STS núm. 605/2016 de 6 de octubre que expresamente señala que 'aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )' b) Pérdida de la cosa Y en cuanto a que resulta imposible la restitución de los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante hacer lo propio con el precio obtenido por la venta de las acciones, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción, tal y como enseña la doctrina jurisprudencial en este punto (v.gr.

la STS núm. 716/2016, de 30 de noviembre ) SÉPTIMO.- Intereses y costas a) Intereses legales En cuanto a los intereses legales, solicita la recurrente que no le sean impuestos desde la suscripción del contrato sino, conforme a los art. 1.101 y 1.108 Cci, desde su reclamación judicial pues, con cita de la STS de 15 octubre 2013 , los intereses del art. 1303 Cci no son remuneratorios ni moratorios sino que buscan resarcir al acreedor de la privación del disfrute de su dinero, con proscripción del enriquecimiento sin causa.

El motivo tampoco puede prosperar En cuanto al día inicial para el devengo de los intereses legales, al encontrarnos ante una acción de nulidad deben computarse desde las respectivas fechas de adquisición de los títulos, tal y como interesaba la actora en su escrito de demanda. Y estos intereses, aun cuando el art. 1.303 Cci no lo especifique, no pueden ser otros más que los legales.

b) Costas La parte recurrente alega que su tesis acerca de la caducidad de la acción, pese a no haber sido aceptada, cuenta con el favor de diferentes resoluciones judiciales y ello debía justificar las dudas de derecho que justifican no imponer las costas a ninguno de los litigantes Ciertamente, no le falta su razón a la recurrente pero en este materia este Tribunal siempre se ha mostrado partidario de no apreciar las serias de dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas a ninguna parte por cuanto la tesis del negocio de tracto sucesivo tenía amplio predicamento en la doctrina de las Audiencias por más que pudiera haber alguna resolución judicial aislada que pudiera darle la razón a la recurrente, de ahí que hacemos nuestras las consideraciones de la STS núm. 179/2017 de 13 de marzo cuando, con ocasión de un producto financiero complejo como el swap, señalaba ' lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas sino que el tribunal aprecie, y así lo razone, que se trata de serias dudas de hecho o de derecho (...) lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto (...) ni de la mera existencia de resoluciones dispares de Audiencias Provinciales en esta materia ') OCTAVO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1º) Confirmar la sentencia de 11 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número TREINTA Y OCHO de Barcelona 2º) Imponer las costas de esta apelación al litigante vencido, con pérdida, en su caso, depósito constituido para recurrir La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.