Sentencia CIVIL Nº 446/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 189/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000189/2017
NIG: 3501741120150006222
Resolución:Sentencia 000446/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000703/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado María Virtudes Elena Isabel Ruiz Suarez Maria Teresa Diaz Muñoz
Apelante Esteban Alvaro Jesus Rodriguez Bernaldo De Quiros Juan Guardiet De Vera
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de septiembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de mayo de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Esteban
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 16 de mayo de 2016, seguidos a instancia de D. /Dña. Esteban representados en esta alzada por
el Procurador D. /Dña. JUAN GUARDIET DE VERA y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ALVARO JESUS

RODRIGUEZ BERNALDO DE QUIROS, contra D. /Dña. María Virtudes representados en esta alzada por el
Procurador D. /Dña. MARIA TERESA DIAZ MUÑOZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ELENA ISABEL RUIZ
SUAREZ, con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador el Procurador Don Juan Guardiet de Vera en nombre y representación de Don Esteban frente a Doña María Virtudes debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo nº 43/2013 seguido ante este juzgado y que finalizó por sentencia de 5 de abril de 2013, y modifica el régimen de visitas intersemanales de manera que el progenitor no custodio disfrutará de la compañía de sus hijas una tarde más a la semana, que de no existir acuerdo entre los progenitores, será disfrutada en la tarde del lunes.

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.".



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que resuelve la demanda pretendiendo la modificación de la sentencia de divorcio que atribuyo la guarda y custodia a la madre y su sustitución por un régimen de guarda y custodia compartida con la correspondiente supresión de la pensión alimenticia abonando cada progenitor los gastos ordinarios.

Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda ampliando el régimen de visitas una tarde más a la semana, se alza el recurrente insistiendo en la petición de guarda y custodia compartida y subsidiariamente se reduzca la pensión alimenticia en la cantidad de 400 euros.



SEGUNDO.- Había alegado el recurrente en su demanda como motivo para la modificación hacía un régimen de guarda y custodia compartida, que era esa la voluntad de sus hijas de 14 y 12 años. Sin embargo no es esta la realidad después de la reproducción de la audición de la exploración de las menores. En dicho acto las hijas manifiestan que es su voluntad el pasar más tiempo con su padre, lo que en modo alguno significa un deseo expreso de una guarda compartida. La edad de las menores como exige desde luego la legislación española e internacional hace que su voluntad sea oida y tenida en cuenta. Dicha voluntad ha sido tenida en cuenta por el órgano a quo al ampliar el régimen de visitas con el padre una tarde más a la semana cumplido así en definitiva con el deseo expresado por las menores.

En cuanto a la idoneidad o inidoneidad del sistema de custodia compartida pretendido se impone también con carácter previo la constatación del actual estado de situación de la doctrina Jurisprudencial. Pues la Sala 1ª del Tribunal Supremo, se ha pronunciado ya con reiteración, en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre EDJ 2009/225060 , 623/2009, de 8 octubre EDJ 2009/234619 , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre EDJ 2011/222413 y 154/2012, de 9 marzo EDJ 2012/48506 , 579/2011, de 22 julio EDJ 2011/155183 y 578/2011, de 21 julio EDJ 2011/155184), sin que sea aceptable una motivación que no tenga en cuenta más que de forma retórica, el interés del menor, siendo éste el criterio determinante que debe ser respetado e implementado en cada supuesto en concreto, con los asesoramientos especializados requeridos y tomando cuando sea del caso - ciertamente no lo es, al menos de un modo determinante esencial, en este supuesto que ahora nos ocupa dada la edad de Natividad, actualmente 8 años- en consideración la opinión de los menores de edad, y ha de procurar la igualdad de los progenitores, siendo especialmente relevante, el criterio jurisprudencial establecido a este respecto, en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2011 de 29 de abril del 2013 EDJ 2013/58481.

En el caso ahora analizado nos encontramos ante unas menores, que conviven con su madre, si bien mantienen una relación fluida con su padre, menor. Lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor a las menores y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 EDJ 2010/16360 ; de 7 de julio de 2011 EDJ 2011/146903 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 EDJ 2012/15742 entre otras).

Pues bien, no se discute la idoneidad actual de los dos progenitores para hacerse cargo de las niñas y los lazos afectivos satisfactorios de éstas con ambos para concluir y determinar como se ha hecho acertadamente en la instancia con la medida acordada que procede confirmar, habida cuenta que el régimen fijado y ampliado permite a las menores una vida adecuada, tal y como viene disfrutando positivamente y que no hace procedente cambiar ni adoptar el solicitado, por lo que, en definitiva, ha de confirmarse la decisión del Juzgado de rechazarlo, mas aún cuando el mismo goza de un amplísimo régimen de visitas a favor de sus hijas el cual incluye fines de semana alternos, la mitad de las vacaciones, además de dos tardes intersemanales.

Si a todo ello añadimos que hace apenas dos años que fue fijado de mutuo acuerdo la atribución de la guarda y custodia a la madre sin que se acredite que en este periodo de tiempo entre aquella sentencia y esta se demanda se ha producido la alteración de circunstancias alguna necesaria que justifique la modificación pretendida, procede la desestimación del recurso.

Por lo que respecta por último a la reducción de la pensión alimenticia, no fue interesada en la demanda inicial y no ha sido objeto de análisis ni prueba en la instancia, por lo que procede la desestimación igualmente.



TERCERO.- Se hace pronunciamiento sobre las costas y su imposición al recurrente al haber lugar a la desestimación del recurso, artículo 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Esteban , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico