Sentencia CIVIL Nº 446/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 105/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00446 /2017
N10250 C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
AV
N.I.G. 36057 42 1 2015 0016300
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000913 /2015
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: EDUARDO BORREGO PEREZ
Recurrido: Visitacion
Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA
Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 446
En VIGO-PONTEVEDRA, a diez de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 913/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 105/2017, en los que aparece
como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. EDUARDO BORREGO PEREZ, y como
parte apelada-impugnante, Visitacion , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA
CABALEIRO BARCIELA, asistido por el Abogado D. JAVIER LOIS BASTIDA.
Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 3 de Noviembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña Patricia Cabaleiro Barciela en nombre y representación de Dña Visitacion contra la entidad Banco Popular Español S.A representado por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero.

Se acuerda la nulidad por error en el consentimiento del contrato de compra el día 9 de octubre de dos mil nueve de BANCO Popular capital conv. NUM000 por importe de 10.000 euros, y del posterior de fecha 4.5.2012 denominado Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Banco Popular NUM001 .

2. Como consecuencia de la anterior declaración, la demandada debe proceder al importe de la inversión 10.000 euros más los intereses legales correspondientes desde el 9-10- 2009.

3.- Se acuerda que la demandante debe proceder a la restitución o, en su caso, compensación de los intereses percibidos más el interés legal desde cada una desde las respectivas fechas de cobro.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición-impugnación al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 28 de Septiembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción, estimó la acción principal ejercitada en la demanda, en la que la actora, minorista y consumidora desde la perspectiva respectiva de la Legislación del Mercado de Valores y Consumo, solicitaba la declaración de nulidad por vicio de consentimiento fundado en el error esencial y excusable, en relación a las ordenes de adquisición de valores referidas a 10 títulos denominados Bonos Banco Popular Capital Convertibles en Valores NUM000 por importe de 10.000 euros, orden firmada el 9 de octubre de 2009, así como, al vencimiento del anterior, de la orden de compra suscrita del 4 de mayo 2012 de 10 títulos o valores denominados Bonos Subordinados obligatoriamente Convertibles Banco Popular NUM001 , por importe de 10.000 euros, con la consiguiente condena a la restitución recíproca de las prestaciones que constituyeron su objeto con los intereses legales correspondientes, de acuerdo con lo razonado en su fundamento de derecho noveno.

Recurre en apelación la representación de Banco Popular Español, S.A. , aduciendo infracción de los art. 1309 , 1310 , 1311 , 1312 y 1313 CC , por cuanto considera que el contrato ha sido confirmado, por cuanto la actora reconoce que fue al Banco a finales del año 2011 y le dijeron que le daban 5.000 euros, por lo que en ese momento fue consciente de la depreciación del valor de los bonos y de que su capital no estaba garantizado, por lo tanto en el momento de suscribir el canje del año 2012, conocía que el producto le podría ocasionar importantes pérdidas, de ahí el acto confirmatorio que se produce al suscribir la nueva emisión en el año 2012, ya que en ese momento la cliente acepta volver a suscribir este producto con conocimiento de los riesgos que implica, purgándose así a la contratación inicial de los vicios de que pudiese adolecer, es decir se habría convalidado el contrato, al haberse suscrito el canje con pleno conocimiento de las características y riesgos del producto litigioso, como lo demuestran los documentos a que se refiere el punto ii.b de su recurso.

Se opone la parte apelada argumentando que la invocada convalidación es un hecho nuevo que no puede ser tenido en cuenta, pero, en todo caso, no existió tal convalidación, a la par que impugna la sentencia en lo que respecta a las consecuencias restitutorias, en concreto la que acuerda la restitución a cargo de su representada de los intereses legales de los rendimientos percibidos, en tanto que considera existe una incongruencia ultra petita, ya que la parte no ha deducido tal pretensión.



SEGUNDO.- En lo que se refiere al recurso interpuesto por la representación de Banco Popular y ceñido a una supuesta confirmación del contrato, debemos significar, en primer lugar, que tal petición no ha sido introducida irregularmente en esta segunda instancia, tal sostiene la parte apelada, buena prueba de ello es el fundamento jurídico octavo contenido en la contestación a la demanda que, expresamente, se refiere a la confirmación y a la vulneración de la doctrina de los actos propios, como lo es el acotamiento de la cuestión como hecho controvertido en la Audiencia Previa.

Pasando a resolver la cuestión controvertida, nos encontramos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión de la de la posible convalidación de un contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios posteriores del inversor, y entre ellos por el aquí invocado de encadenamiento de contratos similares, concluyendo que ello no puede reputarse acto de convalidación. Así las STS de 16 de octubre de 2016 y 17 de febrero de 2017 , entre otras, establecen lo siguiente '... como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato , ni incluso el encadenamiento de diversos contratos , deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC '.

En efecto, el art. 1311 establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, por lo tanto, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato, de ahí que no pueda considerarse acto convalidante del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, el llevado a cabo por la demandante consistente en el canje de la inversión precedente, pues ocurre que el mismo le fue ofrecido como un medio de paliar las elevadas pérdidas (en el caso un 50% aproximadamente) del inicial producto y su aceptación se produjo ante el inminente temor de pérdida de prácticamente todo el capital invertido, una vez conocidas las consecuencias derivadas de la primera firma, así pues, no hay duda que la demandante se vio abocada a proceder a la firma en el año 2012, ante la situación creada y motivada precisamente por las consecuencias derivadas de ese contrato precedente, una vez conocida la naturaleza del concreto producto adquirido y los riesgos asociados al mismo.

Hasta el punto ello es así, que, aun admitiendo el hecho de que la demandante, en el momento de firmar el contrato de 2012, se encontrase ya perfectamente informada, ello no revestiría relevancia, puesto que ha sido el error sufrido en el consentimiento otorgado en el contrato anterior, que se ha puesto de manifiesto por la pérdida sufrida, lo que le llevó a aceptar forzosamente el del 2012, de manera que el error en el consentimiento del primero contamina al segundo, en el que se consiente por ella, pero forzada ya por la situación negativa generada, verdadero condicionante de la contratación del segundo.

En conclusión, el canje de un producto por otro no tuvo como finalidad la convalidación o confirmación que se postula en el recurso, sino tratar de paliar las pérdidas generadas por el primero, de manera que lo expuesto, unido a las razones que se contienen en la sentencia de primera instancia que, por su absoluta corrección tanto fáctica como jurídica, son compartidas por este Tribunal y se dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del motivo y con él la desestimación del recurso.



TERCERO.- Dispone el art. 1303 CC que declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. En palabras de la STS 15 abril 2009 , el referido precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( STS 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( STS 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( STS 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ), de manera que en supuestos como el de autos la obligación restitutoria nace directamente de la ley, y, por ello puede fijarse en sede judicial aunque no haya sido pedida por las partes (TS de 8 de enero de 2007 ).

Por lo tanto no existe incongruencia, cuando de la aplicación de la ley se trata, y cuando la jurisprudencia considera que los efectos del art. 1303 del CC son apreciables de oficio, sin necesidad de petición expresa, por cuanto nacen directamente de la ley.

Y, en cuanto a la procedencia de aplicar intereses a los rendimiento, por aplicación del ya citado art.

1303 CC , no hay duda que la demandante ha de reintegrar los intereses de los rendimientos recibidos desde las fechas de abono. En este sentido la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara, pues, con decidida y especifica vocación de uniformidad, establece que 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'. Doctrina, la anterior, sostenida en relación con productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia 30 diciembre 2015 , en relación a participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en la STS de 25 febrero 2016 , en relación nuevamente a participaciones preferentes en la STS 24 octubre 2016 y en otras como la STS de 30 de noviembre 2016 , STS de 4 de mayo 2017 y STS de 11 de julio 2017 , de ahí que esta Sala, al igual que otras Audiencias, haya adaptado su criterio al expuesto.

En consecuencia se rechaza la impugnación a la sentencia

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, así como la desestimación de la impugnación, conllevan que las costas procesales de esta instancia se impongan a apelante e impugnante ( art. 398 en relación con el art. 394 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A., así como la impugnación a la sentencia deducida por la procuradora Doña Patricia Cabaleiro Barciela, en nombre y representación de Doña Visitacion , frente a la sentencia dictada en fecha 3 de noviembre 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo , en procedimiento Ordinario núm. 913/2015, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante y a la impugnante.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.