Sentencia CIVIL Nº 446/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 173/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000173/2017
NIG: 3802641120150003901
Resolución:Sentencia 000446/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000576/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Felicidad Julia Isabel Navas Lahti Natalia Garcia Trujillo
Apelante Eliseo Lourdes Lopez Real Irma Amaya Correa
SENTENCIA
Rollo nº 173/2017
Autos nº 576/2015
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º
576/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por D. Eliseo
, representado por la Procuradora Dª Irma Amaya Correa , y asistido por la Letrada Dª Lourdes López Real ,
contra Dª Felicidad , representada por la Procuradora Dª Natalia García Trujillo, y asistida por la LetradaDª
Julia Navas Lahti, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltmo. Sra. Juez Dª Carolina Gutiérrez Segovia, dictó sentencia el 1 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por Don Eliseo , representado por la Procuradora Doña Irma Amaya Correa, contra Doña Felicidad , representada por la Procuradora Doña Natalia García Trujillo, no habiendo lugar a la modificación interesada.

No hay pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de modificación de medidas desestimó la demanda se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba, insiste en que se ha producido una alteración en sus posibilidades económicas y circunstancias personales, alegando, en primer lugar, infracción de normas procesales por inadmisión indebida de pruebas, y, en cuanto al fondo del asunto, se modifique el régimen de visitas, se minore la pensión de alimentos a la de 110 euros por cada menor (220 en total), y se determinen los gastos extraordinarios en los que conforme la jurisprudencia tienen tal carácter.- Por parte demandada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 21 de marzo de 2012 , que aprobó el convenio regulador aportado por las partes en el que, a los efectos que ahora interesan, establecía una pensión de alimentos en cuantía de 500 euros mensuales a razón de 250 euros para cada menor, así como un amplio régimen de visitas.- Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación pretendida, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades de los menores y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos, o sobre cuales gastos deban ser extraordinarios u ordinarios o sobre la conveniencia del régimen de visitas.- Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución.-

TERCERO.- Comenzando por la alegación de carácter procesal ninguna trascendencia tiene respecto de la resolución del recurso pues la denegación de un medio probatorio en la instancia debe hacerse valer en la forma prevista en el art. 460.2.1 de la LEC y resueltas en esta segunda instancia, como así se hizo y se dictó al respecto la oportuna resolución en fecha 12 de abril de 2017.-

CUARTO.- Siguiendo el orden del petitum del recurso la limitada impugnación del régimen de visitas se centra en que en el Convenio se atribuyó que desde las 12.00 horas de día 24 de diciembre a las 12.00 horas del día 25, todos los años le corresponderían a la madre, mientras que desde las 12.00 horas del día 5 a las 12.00 del 6, también todos los años le correspondería al padre, interesando sus sustitución por que ambos periodos correspondan al progenitor que le corresponda en el periodo previsto para los restantes días de las vacaciones navideñas.- Al margen que esta pretensión parece mas lógica y favorecedora para los menores (para que alternen tan señalados días con el padre o la madre) ello sería irrelevante porque, como ya se expuso,, en un procedimiento de modificación de medidas debe justificarse la alteración esencial de circunstancias, pero este presupuesto también debe entenderse cumplido por cuanto en el 2014 el demandante ha tenido un nuevo hijo, lo que altera los presupuestos tenidos presentes en el primero de los procedimientos en la medida que se estima adecuado que los menores puedan pasar nochebuenas alternas con su nuevo hermano, procediendo así acoger este primer motivo de recurso.-

QUINTO.- El segundo de los motivos de recurso se centra en la pensión de alimentos, esto es, el referido a los ordinarios, y que se centra en una minoración de sus ingresos y un incremento de sus gastos.- En cuanto a primero de los apartados consta en autos que a la fecha de primero de los procedimientos el demandante trabajaba con unos ingresos de unos 3.000 euros mensuales (folios 34 y 35 de autos), que en septiembre de 2015 es despedido (folio 36), que se encuentra desempleado (folio 140) percibiendo una prestación de 1.397,83 euros mensuales brutos (folio 143).- Pero debe tenerse presente que es en diciembre de 2015 cuando el actor interpone la demanda (escasos tres meses después del despido) y que ha sido indemnizado por ello en la cantidad de 118.000 euros.- Compartimos la argumentación de instancia que ambos factores suponen que la modificación ni pueda reputarse de permanente (se encuentra en búsqueda de empleo y el escaso margen temporal transcurrido no justifica que no lo pueda conseguir), ni esencial, pues la temporal minoración de ingresos se ve compensada por la importancia de la cuantía concedida en concepto de indemnización.- En cuanto a las cargas que soporta damos por reproducidos los acertados razonamientos que se contienen en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida por compartirse plenamente que el referente a los gastos de pago del préstamo hipotecario ya estaba previsto en el Convenio Regulador.- En cuanto a los gastos de alquiler y del mantenimiento de su nuevo hijo debe tenerse presente la doctrina asentada en la Sentencia del Tribuna Supremo de 30 de abril de 2013 cuando expone que: 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, - situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).'.- Y concluye: 'Se declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.'.- Aplicando la anterior doctrina debe tenerse presente que la actual pareja del actor trabajaba, si bien fue despedida en fecha 29 de diciembre de 2016 (folio 783 de autos); no obstante, el incremento de gastos que supone la nueva unidad familiar tampoco se estima sustancial para la modificación pretendida, por cuanto de lo expuesto en el presente fundamento se constata que el demandante dispone de medios suficientes para atender las necesidades de todos sus hijos, por lo que no puede estimarse esta pretensión.-

SEXTO.- Tampoco pude acogerse la pretensión dirigida a que se definan nuevamente los gastos que deben reputarse extraordinarios; como con total acierto se señala en la instancia estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas por lo que debe acreditarse cuáles se han visto alteradas, lo que en el caso de autos no concurre, limitándose la parte apelante a interesar que se modifiquen los judicialmente aprobados por aquellos que legal y jurisprudencialmente tienen esta consideración, lo que no es procedente en el presente procedimiento.- SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas del recurso al ser parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Eliseo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentidoi de dejarla sin efecto, y acordamos estimar parcialmente la demanda interpuesta por la citada parte recurrente modificando las medidas acordadas en la sentencia de 21 de marzo de 2012 en el único sentido de variar el régimen de visitas en el sentido expresado en el fundamento de derecho cuarto de la presente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.