Sentencia CIVIL Nº 446/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 327/2018 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00446/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2017 0018036
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000487 /2017
Recurrente: Irene
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: BEATRIZ FERNANDEZ DEL CASTILLO
Recurrido: BANCA MARCH SA
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
S E N T E N C I A Nº 446
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0487/2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 327/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª Irene , representada por
el Procurador de los tribunales, Sr. GONZALO BERNAL GARCIA y asistida por la Abogada Dª BEATRIZ
FERNANDEZ DEL CASTILLO; y como parte apelada, BANCA MARCH SA, representada por el Procurador

de los tribunales, Sra. MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA y asistida por el Abogado D. MIGUEL FERRER
BERMUDEZ.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 Bis de Palma en fecha 19 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Gonzalo Bernal García actuando en nombre y representación de Irene , frente a BANCA MARCH S.A., y en consecuencia: DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO de las cláusulas 2.2.5.C y 2.2.8 de las escrituras de 12 de febrero de 2004, de 14 de marzo de 2005 y de 11 de noviembre de 2005.

* CONDENO a la parte demandada a la eliminación de las mismas sin efectos para el futuro, y, en el caso de las cláusulas de intereses de demora, con aplicación del interés remuneratorio hasta la finalización de los préstamos. Subsistiendo la vigencia de los contratos en todo lo no afectado por esta resolución.

* CONDENO a la parte demandada a restituir a la actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas desde la fecha de otorgamiento de las escrituras. Estas cantidades que la parte demandada está obligada a restituir devengarán el interés legal, siendo el dies a quo del devengo de este interés el momento en que cada una de ellas haya sido indebidamente percibida por la demandada y el dies ad quem, la fecha en que haya dejado de aplicarse. A partir del dictado de esta resolución, tales cantidades devengarán los intereses de demora procesal a los que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las cantidades se determinarán en ejecución de sentencia en base a la diferencia existente entre los intereses abonados por aplicación de dichas cláusulas y los que resulten de suprimir las mismas.

* CONDENO a la parte demandada a recalcular y rehacer los cuatros de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que debió ser amortizado y, por tanto, el saldo pendiente desde la fecha de notificación de esta resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 19 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de cláusulas abusivas en contrato de préstamo hipotecario y de reclamación de cantidad, por parte de Dª Irene , contra la entidad 'Banca March, SA', en suplico de que 'teniendo por presentado este escrito de demanda, con los documentos que se acompañan y copias de todo ello y, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que, con estimación integra de la demanda formulada en nombre y representación de Dª. Irene : - Declare la nulidad, en los extremos expresados en los fundamentos jurídicos de la presente demanda, y por tener el carácter de condición general abusiva por falta de transparencia de la cláusula limitativa del tipo de interés variable del contrato - Declare la nulidad, en los extremos expresados en los fundamentos jurídicos de la presente de manda, y por tener el carácter de condición general abusiva la clausula que establece el interés de demora determinado para los posibles importes insatisfechos por las partes.

- Condene a la entidad demandada a la devolución al demandante de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo - a determinar en ejecución de sentencia-, con los intereses legales generados desde cada una de las liquidaciones mensuales efectuadas.

- Condene al abono del interés moratorio de la suma adeudada global incrementada en dos puntos desde la fecha en que deviniera firme la sentencia y hasta su total cumplimiento, así como intereses procesales, regulados en el artículo 576 LEC .

- Condene a la entidad demandada a recalcular y rehacer a su costa (incluidos gastos notariales y registrales en su caso), excluyendo la cláusula declarada nula, el Cuadro de Amortización del Préstamo Hipotecario a interés variable concertado, que deberá regirse en lo sucesivo, contabilizando el Capital que debió ser amortizado y, por tanto, el saldo pendiente desde la fecha en que se notifique la sentencia de este Juzgado.

- Condene a la entidad demandada al pago de las costas procesarles conforme el artículo 394 LEC ', ésta última se allanó a la demanda presentada pero sin hacer expresa condena en costas, a lo que se opuso la parte actora; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, reducidas a documentales, y no compareciendo la demandada al acto de la audiencia previa, recayó Sentencia a 19-enero-18, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Gonzalo Bernal García actuando en nombre y representación de Irene , frente a BANCA MARCH S.A., y en consecuencia: DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO de las cláusulas 2.2.5.C y 2.2.8 de las escrituras de 12 de febrero de 2004, de 14 de marzo de 2005 y de 11 de noviembre de 2005.

* CONDENO a la parte demandada a la eliminación de las mismas sin efectos para el futuro, y, en el caso de las cláusulas de intereses de demora, con aplicación del interés remuneratorio hasta la finalización de los préstamos. Subsistiendo la vigencia de los contratos en todo lo no afectado por esta resolución.

* CONDENO a la parte demandada a restituir a la actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas desde la fecha de otorgamiento de las escrituras. Estas cantidades que la parte demandada está obligada a restituir devengarán el interés legal, siendo el dies a quo del devengo de este interés el momento en que cada una de ellas haya sido indebidamente percibida por la demandada y el dies ad quem, la fecha en que haya dejado de aplicarse. A partir del dictado de esta resolución, tales cantidades devengarán los intereses de demora procesal a los que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las cantidades se determinarán en ejecución de sentencia en base a la diferencia existente entre los intereses abonados por aplicación de dichas cláusulas y los que resulten de suprimir las mismas.

* CONDENO a la parte demandada a recalcular y rehacer los cuatros de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que debió ser amortizado y, por tanto, el saldo pendiente desde la fecha de notificación de esta resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de Dª Irene , alegando que procede imponer las costas a la demandada, tras su allanamiento, existiendo requerimiento previo fehaciente del actor a la demandada, sin ser aplicables los arts. 1, 3, 4 del RDL-1/2017, sino el artº 395.1 de la L.E.C; por todo lo cual interesa que 'se revoque por ésta la resolución recurrida, dictándose nueva sentencia ajustada a derecho estimatoria de la pretensión ejercitada por la demandante en el sentido de condenar a la demandada a las costas de la primera instancia por mala fe manifiesta, por las razones expuestas en el cuerpo de este escrito, con expresa imposición de costas a la parte contraria'.

La representación procesal de la entidad 'Banca March, SA' se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la recurrente altera el relato de hechos en segunda instancia; que la reclamación previa adolece de la acreditación de la facultad para actuar en nombre y representación de otro, por lo que procede imponer al actor las costas de la segunda instancia; por todo lo cual interesa que se dicte 'sentencia desestimatoria de las pretensiones de contrario, confirmando la sentencia dictada en primera instancia'.



SEGUNDO.- El allanamiento fue denunciado como 'total', sin embargo se solicita la no imposición de las costas; lo que diferencia de otros supuestos, referenciados por las partes, en los que el allanamiento era parcial.

Por otra parte, a la fecha del requerimiento previo no había entrado en vigor el RDL-1/2017; resultado de aplicación el artº 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no el primero.



TERCERO.- No es excusable que el requerimiento fuere contestado aludiendo a una falta de representación del ordenante, en tanto que la entidad bancaria pudo haber consignado la cantidad que tuviera por conveniente y/o comunicarse directamente con su cliente, Sr. Norberto ; lo que sí y oportunamente llevó a cabo al contestar la demanda (véase otro-sí 1º) pero no tras el requerimiento previo que debió ser debidamente contestado a los 'representados-clientes' directos de la banca.



CUARTO.- En el supuesto específico de autos, procede imponer las costas procesales causadas a la parte demandada, en tanto que: a) fue requerida extrajudicialmente a 15-enero-2016 b) contestó el requerimiento el día 26 siguiente c) la demanda fue presentada el día 25-julio-2017 d) entre el requerimiento y la demanda no se consignó cantidad alguna ni se comunicó al prestatario la postura del banco, habiendo transcurrido más de dieciocho meses.

e) el allanamiento tuvo lugar a 9-noviembre-2017, transcurridos, nada menos, que más de veinte meses desde el requerimiento fehaciente, obligando a los prestatarios a acudir a la vía judicial, con el coste que ello conlleva.

Y en cuanto que: a) sobre la aplicación del RDL-1/2017 la Sentencia de esta Sala de fecha 27-7-2018, según la fecha del requerimiento, y según la cual ' no nos cabe duda que desde el prisma de dicha norma, sin tener en cuenta el Real Decreto Ley antes mencionado, la mala fe de la entidad demandada, es evidente, pues conocía que los demandantes habían obtenido un préstamo hipotecario con una cláusula suelo; conocía el contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016; e hizo caso omiso a un requerimiento extrajudicial, del cual habían transcurrido tres meses al presentar la demanda, con una excusa inadmisible, pues si tenía dudas de que el Abogado de la actora no obrara en representación de su cliente, pudo ingresar la suma debida en la cuanta de este último, o solicitar su autorización expresa, y la entidad bancaria nada hizo', de la demanda dependiendo de las distintas fechas, ( Sentencia de esta Sala de 20-9-18) con anuncio de no acogerse al RDL-1/2017. Idem según Sentencias de 18-1-18, 28-1-18, 20-9-18 y 27-7-18.

b) No nos cabe duda que desde el prisma de dicha norma, sin tener en cuenta el Real Decreto Ley antes mencionado, la mala fe de la entidad demandada, es evidente, pues conocía que los demandantes habían obtenido un préstamo hipotecario con una cláusula suelo; conocía el contenido de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016; e hizo caso omiso a un requerimiento extrajudicial, del cual habían transcurrido muchos meses al presentar la demanda, con una excusa inadmisible, pues si tenía dudas de que el Abogado de la actora no obrara en representación de su cliente, pudo ingresar la suma debida en la cuenta de este último, o solicitar su autorización expresa, y la entidad bancaria nada hizo.

c) Se alega la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 4 de julio de 2.017, reiterada entre otras, en la STS de 11 de octubre de 2.017, sobre costas procesales en procedimientos por cláusulas suelo, atendidas las variaciones habidas en la doctrina jurisprudencial aplicables en dichas resoluciones se indica: ' El criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio...........................' d) con el antecedente de las Sentencias de fechas 20-9-17 y 31-7-2017: 'Este Tribunal toma en especial consideración las fechas precedentemente reseñadas, el dilatado tiempo transcurrido desde el requerimiento previo y que obligó a la presentación de la demanda; que el allanamiento fue total; y el transcurrido entre tal requerimiento y la fecha de consignación de cantidades (...) frente a ..., y ya dictada la Sentencia del TJUE; además, el allanamiento se produjo al cabo de (prácticamente), ... mes desde el emplazamiento; todo ello encuadrable en situación similar a la mala fe.

Y, tal como se decía en la Sentencia, de esta Sala, de fecha 2-febrero-16; y, en consecuencia procede imponer a la parte demandada las costas causadas en la instancia'.

e) falta de consignación de cantidades ( Sentencias de 2-11-2017, 28-8-17, 20-9, 31-7, 27-9-2017 y 2-3-18).

f) según Sentencia de esta Sala de 24-enero-18: 'el cauce que recoge el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, es de carácter voluntario para el consumidor, si bien establece medidas que incentivan el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento de las entidades de crédito, a los efectos de costas. Pues bien, no consta que la entidad bancaria, una vez recibida la reclamación, hiciese un cálculo de la cantidad a devolver ni que la remitiera al consumidor, con desglose, ni tampoco consta comunicación sobre la improcedencia de la devolución, lo que imposibilitaba que el consumidor pudiese manifestar su acuerdo con el cálculo; y, no constando la fecha del emplazamiento, a la fecha de la contestación ya habían transcurrido, desde la del requerimiento o reclamación, el plazo máximo de tres meses, que prevé el art. 3 del R.D. Ley 1/2017, y sin que conste comunicación alguna al respecto al consumidor por parte de la entidad de crédito.

Es necesario insistir que el acogimiento a las medidas que regula en Real Decreto Ley 1/2017 es voluntario para el consumidor; y que, además de las omisiones ya desglosadas, que impiden acogerse al art.

3º, que arrastra la no aplicación del art. 4.2, resultando aplicable el art. 4.3 del mismo Real Decreto-Ley 1/2017 que, en base a los principios objetivo y de vencimiento, permiten mantener el pronunciamiento relativo a la imposición de costas a la parte demandada. En el mismo sentido y finalidad, las sentencias de esta Sala, de fechas 27 de diciembre, 28 de septiembre, 10 de noviembre, 23 de enero, 20 de febrero, 24 de mayo, 31 de julio, 20 de septiembre, y 2 de noviembre de 2017; y del Tribunal Supremo de 11 de octubre, 19 de julio (2), y 18 de julio (2) de 2017; entre otras'.

Consiguientemente, y en este específico supuesto, procede imponer las costas a la parte demandada por su actividad pasiva, y por dejar transcurrir en exceso los períodos entre el primer requerimiento, la falta de propuesta a la solicitud de uno de los prestatarios, la no comunicación con ninguno de éstos, la no consignación de cantidades ni cálculo desglosado a devolver; y más de tres meses desde el requerimiento, y cuatro meses entre la demanda y el allanamiento (desde 15-1-2016 a 29-11-2017), sin otras comunicaciones con el consumidor reclamante entretanto.



QUINTO.- La estimación del recurso de Apelación, y correlativamente la demanda respecto del pronunciamiento sobre las costas, impide hacer expresa imposición a la partes de las costas procesales causadas en esta instancia, conforme a lo prevenido en los arts. 398, 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García, en representación de Dª Irene , contra la Sentencia de fecha 19-enero-2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17-bis, de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 487/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.