Sentencia CIVIL Nº 446/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 528/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0054651
Recurso de Apelación 528/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 317/2016
APELANTE: D./Dña. Nazario
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE
D./Dña. Hortensia
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE
APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA Nº 446/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a once de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
317/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de D./Dña. Nazario y D./Dña.
Hortensia apelantes - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ
SALAGRE y defendido por Letrado, contra BANKINTER S.A. apelada - demandada, representada por el/la
Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES y defendido por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/11/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/11/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que desestimando la demanda interpuesta de D. Nazario Y DÑA Hortensia contra la mercantil BANKINTER S.A. debo absolver a la demandada de todos los pedimentos de la demanda con imposición de las costas a la actora.'. .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de septiembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 12 de septiembre de 2008, se celebró contrato de préstamo en divisas con garantía hipotecaria (documento nº 5 aportado con la demanda) entre 'Bankinter, S.A.', como prestamista, y D. Nazario y Doña Hortensia , como prestatarios, ascendiendo la cantidad prestada a 182.636.280 yenes €, equivalentes a 1.200.000 €.

Los prestatarios formularon la demanda iniciadora del presente procedimiento ante el aumento de la cuota de préstamo, debido a la depreciación del euro frente al yen; interesando la nulidad del préstamo hipotecario suscrito por error en el consentimiento; procediendo la demandada a descontar las cantidades pagadas en euros, recalculando la hipoteca, teniendo en cuenta los pagos realizados en euros. Con carácter subsidiario solicitan la resolución del contrato o bien la nulidad de la cláusula multidivisa, llevando a cabo el recalculo anteriormente indicado.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2017 se refiere a la denominación, características y regulación del préstamo que nos ocupa, señalando que '1.- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio, declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente 'hipoteca multidivisa'), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID). 2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'. 3.- Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57). Tampoco estarían comprendidas en el concepto de 'negociación por cuenta propia' al que se refiere la sección A, punto 3, del anexo I de la Directiva MiFID (apartado 58) ni forman parte de la categoría de 'servicios auxiliares' del anexo I, sección B, de la Directiva MiFID (apartado 62), pues esto solo sucedería si el crédito o el préstamo se concede a un inversor para la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en la operación (apartado 63) y tales operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión (apartado 67), ni se refieren a uno de los instrumentos financieros del anexo I, sección C, de dicha Directiva (apartado 68). Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71). Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73). Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74)'.



TERCERO.- Partiendo de que nos encontramos ante un producto complejo, la entidad bancaria ha de proporcionar al cliente una información clara y adecuada, a este respecto, la sentencia de la Sala Primera de 30 de junio de 2015, remitiéndose a otra anterior de 20 de enero de 2014, indica que los 'deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1.201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar'. Posteriormente, el Alto Tribunal, en sentencia de 15 de noviembre de 2017, citada en el fundamento precedente, indica que el banco 'no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos', añadiendo que 'Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa', además no se informó 'de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar'.

En el supuesto que nos ocupa, resulta de especial trascendencia la prueba testifical de Doña Visitacion , empleada de la entidad bancaria que comercializó el producto, la cual manifestó que los actores suscribieron una hipoteca que gravaba 11 o 12 inmuebles, siendo los clientes quienes acudieron a la oficina solicitando la hipoteca multidivisa, previamente aconsejados por D. Agustín , asesor financiero, por mediación del cual contactaron con 'Bankinter'. La testigo añade que se les informó haciendo un resumen de las condiciones del préstamo y de los pros y los contras, proporcionando al cliente una oferta de condiciones, como cuando se contrata cualquier hipoteca.

La referida prueba testifical ha de ser valorada 'conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado' ( art. 376 L.E.Civ.).

Pues bien, teniendo en cuenta las manifestaciones de la testigo, esta Sala entiende que los actores tenían conocimiento previo del funcionamiento y características del préstamo multidivisa, habiendo solicitado este tipo de hipoteca, sin que mediase ofrecimiento previo por parte de la entidad bancaria, puesto que ya se encontraban previamente asesorados por persona que tenía conocimientos de finanzas; por otra parte, la testifical evidencia que se suministró la información obligada y necesaria para que los actores conocieran el tipo de préstamo que estaban contratando, habiendo proporcionado la prestamista la información necesaria, en cumplimiento de las obligaciones impuestas por el art. 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores.

Todo ello conlleva que D. Nazario y Doña Hortensia fueron conscientes de las características y riesgo del contrato que estaban celebrando, sin que incurrieran en error alguno; a estos efectos, no podemos obviar que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002, cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil, que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de una conducta insidiosa, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009, con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose en sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998)'.

A la vista de los preceptos citados y de la doctrina jurisprudencial anterior y atendiendo a la valoración de la prueba, llegamos a la conclusión de la falta de concurrencia de vicio del consentimiento por error, no procediendo la declaración de nulidad ni resolución del contrato, tampoco es factible la nulidad de la cláusula multidivisa, puesto que los actores entendieron perfectamente la totalidad del contenido del contrato.



CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús Fernández Salagre, en representación de D. Nazario y Doña Hortensia , contra la sentencia dictada en fecha 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 317/2016; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577- 0000-00-0528-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 528/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe