Sentencia CIVIL Nº 446/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 970/2017 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000446/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 01 de octubre del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 970/2017, derivado del
Procedimiento Ordinario nº 47/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante, el demandado , D. Abilio , representado por la Procuradora Dª Leyre Ortega Abaurrea asistido por
la Letrada Dª Ana Isabel Balboa Montávez; parte apelada, la demandante , Dña. Sabina , representada por
el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistida por el Letrado D. Fernando Barainca Lagos.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de septiembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 47/2017. cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Goñi Alegre en nombre y representación de Dª Sabina contra D. Abilio , y en consecuencia, DECLARO el derecho de las partes a cesar en la comunidad proindiviso, DECLARO como indivisible la vivienda sita en la PLAZA000 , n.º NUM000 , NUM001 NUM002 , y la plaza de garaje nº NUM003 del local de NUM004 sito en la Plaza NUM005 PLAZA000 n.º NUM006 a NUM007 , descritas en el fundamento de derecho primero de esta resolución y CONDENO a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones, procediendo a la adjudicación de las fincas al copropietario que acepte su tasación judicial, con la condición suspensiva de pagar al resto en dinero, sin perjuicio del derecho de sexteo establecido en el párrafo tercero de la Ley 374 del FN y de subasta interpartes posterior. En el caso de que la adjudicación no fuere posible por el método anterior, deberá procederse a la venta de la finca en subasta pública de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 575 del FN.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante-demandada, D. Abilio .



CUARTO.- La parte apelada, D.ª Sabina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 970/2017, habiéndose señalado el día 11 de septiembre de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Sabina presentó demanda de juicio ordinario contra quien había sido su pareja sentimental durante 10 años Don Abilio solicitando se declare extinguida la comunidad de bienes existente sobre la vivienda y la plaza de aparcamiento situada en la PLAZA000 n º NUM000 NUM001 NUM002 de Burlada de la que son propietarios por mitades e iguales partes y se procediera a la división de la cosa común con adjudicación a la actora de la mitad indivisa del demandado , o en su defecto ofrecer a este dicha posibilidad de adquirir la mitad indivisa de la actora por un precio de 65.000€. En última instancia y de no aceptarse tales propuestas debería procederse a la venta en pública subasta.

Según manifestaba en la demanda el valor de mercado actual de la finca es de 130.000€ al ser este el que se le dio al formalizarse, el año anterior a la presentación de la demanda, la escritura pública de dación de pago en virtud de la cual la actora adquirió dicha mitad indivisa.

La representación del Sr. Abilio presentó escrito de contestación a la demanda allanándose parcialmente a la misma y solicitando se dicte sentencia declarando extinguida la comunidad existente sobre la vivienda y plaza de garaje, se declare el derecho a dividir el condominio del que son titulares y se acuerde la venta a un tercero en el precio de mercado del bien, fijado en 194.355€ o en su defecto se ofrezca a la actora la posibilidad de adquirirla indemnizando al demandado. Alegaba en fundamento de su pretensión que la vivienda, según el informe pericial que aportaba tiene un valor de venta al público de 194.355€.

En la Audiencia Previa se solicitó por la representación de la actora la práctica de una prueba pericial para que un perito Judicial del Colegio Oficial de Agentes de la propiedad Inmobiliaria tasara la vivienda.

Admitida la prueba se nombró perito que tasó la vivienda en 139.310,53€.

El Juzgado de instancia dictó sentencia por la que estimaba la demanda declarando el derecho de las partes a cesar en la comunidad proindiviso; declaró igualmente la indivisibilidad de la vivienda y la plaza de garaje y acordó la adjudicación de la misma al copropietario que acepte la tasación judicial, con la condición suspensiva de pagar el resto del dinero, sin perjuicio del derecho de sexteo que se prevé en el párrafo tercero de la Ley 374 FN y de subasta interpartes posterior.

Se recurre ahora dicha resolución por parte del Sr. Abilio insistiendo en que el único interés que le mueve es el de sacar el máximo rendimiento a la vivienda en beneficio de ambas partes.

Se remite también al contenido de la cláusula adicional de la escritura de fecha 7 de agosto de 2015 en la que se acuerda por ambas partes que ninguno de ellos instar de manera unilateral sin contar con la otra parte, la extinción del proindiviso y que ninguno de ellos venderá su participación a otra persona, sin consentimiento del otro propietario.

Entiende que únicamente se cumple con el espíritu de la cláusula si se vende la vivienda por su valor real que es a su juicio el recogido en el informe pericial que aporta y no el fijado por el perito judicial.

En última instancia se remite a las normas de la rescisión por lesión en la liquidación de la sociedad de gananciales.

La representación de la actora se opone a dicha recurso y solicita la confirmación de la sentencia al entender que alegar ahora una cláusula de no división cuando existe un allanamiento a la demanda es ir en contra de sus propios actos. Añade también que todo el motivo de recurso se centra en la valoración de la vivienda, coincidiendo en términos generales la valoración que se hace por la actora con la del perito judicial que es la aprobada por el juez. Concluye que ninguna lesión se produce al atenderse a la valoración pericial.



SEGUNDO.- Planteado en estos términos el objeto del recurso hemos de poner de manifiesto que nada se decía en la contestación a la demanda sobre la existencia de la cláusula adicional en la escritura pública de 7 de agosto de 2015 , ni sobre una posible rescisión por lesión.

Se trata por tanto de una ' cuestión nueva', inadmisible por tanto en esta segunda instancia. Así la SAP Navarra de 24 de noviembre de 2014 establecía lo siguiente: 'Cabe recordar en este punto, que reiterada doctrina jurisprudencial impide conocer en apelación las cuestiones nuevas que alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes y producen indefensión para la otra parte. 'El objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional; efectuando el órgano judicial de segundo grado o 'ad quem' un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC señala al respecto que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro uotra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013, don Antonio Salas Carceller).

Añadimos además que en dicho escrito de contestación a la demanda la ahora recurrente expresamente se allana a la pretensión de extinción de la comunidad existente sobre las fincas y al derecho de dividir el condominio del que son cotitulares ambas partes. En ningún caso puede considerarse, por tanto, que se éste infringiendo lo pactado en dicha cláusula al haber dado su consentimiento a la extinción del proindiviso.



TERCERO.- En segundo lugar se alega por la recurrente que la solución adoptada por la juzgadora de instancia de atender al valor dado en el informe pericial, ni está motivada ni protege el interés de ambas partes.

Basta sin embargo con la lectura de dicha resolución para comprobar que la juez se limita a la transcripción literal de la Ley 374 FN que recoge que ' si la cosa fuere indivisible podrá el Juez proponer la modificación de la cosa entera a favor del copropietario que la acepte por su tasación judicial, con la condición suspensiva de pagar en dinero a los demás la compensación correspondiente.' Nada más se dice sobre la valoración concreta de la vivienda, aunque es cierto que conforme al tenor literal de dicho precepto será necesario, en ejecución de sentencia, atender a la 'tasaciónjudicial'.

Insistiendo la recurrente en que el valor es superior al considerar mas ajustado a la realidad el fijado en el informe pericial por el aportado procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto ya que no existe razón alguna para dar mas validez al informe pericial aportado por el Sr. Abilio , que el elaborado por el perito de designación judicial, pretendiéndose por la recurrente sin razón justificada, sustituir la valoración objetiva e imparcial llevada a cabo por el juzgado, por la suya propia sin justificación suficiente.



CUARTO.- La desestimación del recurso interpuesto conlleva la imposición de costas a la parte recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la íntegra desestimación del recurso deapelación interpuesto por la representación de Don Abilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia n º 6 de Pamplona en fecha 21 de septiembre de 2017 ratificando íntegramente su contenido. Las costas causadas serán impuestas a la recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.