Sentencia CIVIL Nº 446/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 209/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 209/19 - AUTOS Nº 228/15
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: GUARDA/CUSTODIA DE MENORES
PONENTE ILTMA. SRA. Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 446/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZ.Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.
En la Ciudad de Granada, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 209/19 - los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 2 del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 2 de GRANADA , seguidos en virtud de demanda de Pilar contra Cirilo .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María José Ruiz López en nombre y representación de DÑA. Pilar contra D. Cirilo asistida de la Procuradora Dña. Patricia González Morales procede otorgar la guarda y custodia de los hijos menores Fermín , Donato y Begoña a DÑA. Pilar y la guarda y custodia del hijo menor Hilario a D. Cirilo siendo la patria potestad de todos los hijos menores de edad compartida entre ambos progenitores, estableciendo en cada caso el régimen de visitas y de periodos vacacionales desarrollado en el fundamento segundo de la presente resolución a favor del progenitor que no sea el custodio . D. Cirilo abonará una pensión alimenticia a favor de sus hijos ascendente a cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) 150 euros por cada uno de los tres hijos menores Fermín , Donato y Begoña que abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que se designe por la Sra. Pilar y se actualizará anualmente conforme al IPC o índice económico equivalente que lo sustituya. DÑA. Pilar abonará una pensión alimenticia a favor de sus hijos ascendente a cien euros (100 euros) para su hijo Hilario , que abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que se designe por el Sr. Cirilo y se actualizará anualmente conforme al IPC o índice económico equivalente que lo sustituya. Dicha cantidad se abonará por la Sra. Pilar hasta la mayoría de edad del hijo Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores entendiendo por tales los gastos médicos y farmacéuticos que no cubra la Seguridad Social, y cualquier otro de naturaleza extraordinaria. Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 Granada a DÑA. Pilar y a los hijos menores que quedan en su compañía,'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Cirilo , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Granada dictó sentencia el 28 de Diciembre de 2018, en el ámbito del procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores nº 228/2015, por el que se acuerda un sistema de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre respecto a tres de los hijos menores de edad, y respecto al menor Hilario se atribuye de forma exclusiva en favor del padre; se fija igualmente un régimen de comunicación y visitas en favor del padre, progresivo y bajo el control de los expertos del punto de encuentro familiar, y en favor de la madre un régimen amplio y flexible en relación a su hijo Hilario teniendo en cuenta que tiene 17 años, vacaciones por mitad, así como la obligación a cargo del progenitor no custodio de abonar una pensión de alimentos en favor de sus hijos menores de 150 euros por hijo y de la progenitora no custodia de 100 euros hasta que el hijo menor Hilario alcance la mayoría de edad, debiendo abonar los gastos extraordinarios por mitad. La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar se fija en favor de los hijos menores y de la madre, progenitora custodia.

La parte apelante, Don Cirilo , impugna varios de los pronunciamientos de la sentencia fundamentando sus motivos, en el error en la valoración de la prueba, impugnación expresa de la validez del informe emitido por el equipo psicosocial, vulneración del derecho fundamental a debido proceso y a la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 24 de la CE. Así se afirma por el recurrente que la sentencia establece un régimen de visitas y vacaciones que dicta mucho de lo propuesto en el informe psicosocial de 4 de junio de 2018, ya que, si bien es cierto que el informe ha tardado mucho, ello no justifica que se fije un régimen diferente al fijado en el mismo puesto que fueron citados el 28 de mayo de 2018, no alcanzando a entender como la perito modificó sus propias conclusiones en el acto de juicio.

Como segundo motivo de recurso se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad en el establecimiento de la pensión de alimentos, y en el error en la valoración de la prueba. Error de hecho y material, ya que la actividad económica de su representado es prácticamente inexistente. La situación económica de su patrocinado no es diferente a la que tenía cuando se acordó la pensión de 100 euros por hijo en auto de medidas provisionales.

Como tercer motivo del recurso se alega la vulneración del principio de igualdad y proporcionalidad en el establecimiento de la pensión de alimentos del hijo menor Hilario , por lo que solicitan que se revoque parcialmente la sentencia y que en consecuencia se suprima la limitación temporal de la pensión de alimentos en favor del hijo, al haberla limitado a que cumpla la mayoría de edad, y subsidiariamente que se reduzca la pensión que su patrocinado debe sufragar en favor de los hijos menores a la cantidad de 100 euros por hijo y que se incremente la de su hijo Hilario a 150 euros.

En último lugar se fija como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba ante la indebida inadmisión de la prueba testifical propuesta.

Por todo ello interesa que previa estimación del recurso se dicte sentencia en la que se estimen las siguientes pretensiones: Que se reduzca la pensión de alimentos en favor de la progenitora, imponiéndose un máximo de 100 euros por hijo.

Se establezca un régimen de visitas y comunicaciones conforme al informe emitido por el equipo psicosocial emitido el 4 de junio de 2018, sin tener en cuenta las manifestaciones introducidas en la vista.

Se suprima el límite temporal de la pensión fijada en favor del hijo Hilario , y en el caso de que no se estime la petición primera que se eleve la pensión de alimentos fijada en favor del mismo a la cantidad de 150 euros.

Se otorgue el uso y disfrute del domicilio de la vivienda familiar a Don Cirilo y a sus hijos mayores. Todo ello con expresa condena en costas a la actora en primera y segunda instancia.

La representación procesal de doña Pilar interesa la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la adversa.



SEGUNDO.-Al haber sido impugnado el pronunciamiento donde se fija la pensión de alimentos en favor de los hijos menores debemos traer a colación que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Los alimentos a favor de los hijos menores de edad es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, siendo preceptivo el establecimiento de contribución a cargo del progenitor no guardador, conforme se desprende del artículo 93 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos, a salvo situaciones excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que en el momento actual no vemos al apelante.

En el concreto supuesto que se enjuicia, según se infiere del conjunto de la prueba practicada en las actuaciones, Dº. Cirilo , progenitor no custodio, pese a no tener ingresos fijos trabaja en el campo y dispone de ingresos con los que hacer pago a la pensión fijada en favor de los hijos menores de edad, debiendo precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil. Si bien se afirma que la situación económica del recurrente no se ha visto alterada respecto a la que encontraba en el momento de adoptarse el auto de medidas provisionales en el que se fijaba una pensión de alimentos en favor de sus hijos de cien euros, no puede obviarse que la pareja formada por los litigantes tiene cinco hijos y que actualmente dos de esos hijos conviven con el padre, el mayor de edad respecto del cual ni se pide ni se fija pensión de alimentos y otro menor de edad que tiene ingresos propios al trabajar en el campo, la situación no es por tanto la misma ya que de pagar pensión de alimentos en favor de cinco hijos en la actualidad se limita a tres.

Por lo que se considera proporcionada la cuantía fijada por la juez quo, ya que no se ha probado que el padre no pueda prestar los alimentos por carecer absolutamente de recursos económicos.

Respecto al límite temporal que se fija respecto a la pensión de alimentos que la señora Verónica debe sufragar en favor de su hijo menor de edad Hilario , fijada en la cantidad de 100 euros al trabajar éste en el campo, debemos señalar que del análisis del material probatorio desplegado no se ha probado que los trabajos realizados por el hijo de 17 años de edad no sean precarios o eventuales, en modo alguno evidencian una independencia económica, lo que debe conjugarse con los ingresos reales de cada progenitor y con el hecho de que al padre le ha sido atribuida la guarda y custodia, por común acuerdo de los progenitores, al igual que un régimen de visitas libre y amplio. Por lo que concierne a los alimentos del hijo común de los contendientes, tal cuestión se halla inscrita normativamente en el marco que configuran los artículos 154, 142, 143, 145, 146, 147, 90 C), 92 y 93 del Código Civil, de los que se desprende, en lo que ahora interesa, que todo titular de la patria potestad está obligado a alimentar a sus hijos, que ello debe abarcar el sustento, la habitación, el vestido, la asistencia médica y la educación e instrucción de los menores, que ese deber se tiene que cuantificar en función de las necesidades de los alimentistas y de los medios económicos de sus progenitores, que entre éstos debe distribuirse la obligación de modo proporcional a su caudal respectivo y que la determinación de dicha cuestión ha de estar presidida por el interés de los menores.

Pues bien, de la documental obrante en autos consta que el menor Hilario estuvo empleado en el año 2017 con una retribución de 200 euros, lo que es a todas luces insuficiente para su sustento, siendo, según entiende esta Sala, contrario a los principios que inspiran la solidaridad familiar el limitar la obligación de pagar pensión de alimentos a la adquisición de la mayoría de edad lo que podría conllevar a una situación injusta, por lo que debe estimarse el recurso en éste punto pero limitando la obligación de pagar pensión de alimentos por un período de tres años desde la notificación de la presente resolución. En cuanto a la cuantía en la que ha quedado fijada también considera esta Sala que debe ser elevada a la cantidad de 150 euros ya que la señora Pilar tiene un salario de 1200 euros y se debe fijar una cantidad mínima para cubrir las necesidades vitales del menor y proporcional a las necesidades del alimentista y caudal del alimentante.



TERCERO.-Al constituir motivo de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se considera conveniente precisar que tras el cese de la convivencia de la pareja, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica ni apartamiento ni castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho- función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia.

De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

Atendidas estas premisas, del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes, consideramos más adecuado en el presente se desarrolle en los términos fijados en la sentencia el régimen de visitas a través del P.E.F., como con acierto establece el Juez 'a quo', y en la forma progresiva acordada en el fundamento segundo de la sentencia y ello por entender que es preciso la restauración de la relación paternofilial interrumpida en periodo prolongado de tiempo, cuando aquí se evidencia preciso conocer las habilidades de que al efecto disponga el padre, en evitación de que se produzca definitivo e irreparable rechazo de los menores hacia la figura paterna, para ellos prácticamente desconocido, garantizándose, y además en el tiempo más breve posible, una segura positiva interacción padre-hijos ya que los menores llevan sin ver a su padre desde el año 2015 contando en esa fecha con la edad de 1, 3 y 8 años.

Adviértase que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos siempre en interés de los menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con absoluta objetividad e imparcialidad, interesa de la Sala la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, en la que se viene a coincidir con la petición que efectuó en vista dicho Ministerio Público, quien considera que con la supervisión de las visitas por el P.E.F., en los términos en que queda previsto en la instancia quedan amparados suficientemente los superiores intereses de los menores .

Por lo que el recurso debe ser desestimado

CUARTO.-En último lugar se invoca error en la valoración de la prueba al otorgar el uso y disfrute de la vivienda familiar a la señora Pilar y a los menores y ello porque no vive en ella, si no en otro domicilio con su actual pareja y padre de su hija, afirmación negada por ella.

Se centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora, que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos menores, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso. El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente. En el presente caso, si bien se afirma por el apelante que la señora Pilar ya no vive en el domicilio familia, esta afirmación ha quedado huérfana de prueba por lo que no puede ser estimado el recurso.



QUINTO.-La estimación parcial del recurso comporta la no condena en costas a ninguna de las partes ( arts.

398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso promovido por la representación procesal de Don Cirilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Granada en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores nº 228/2015 que se modifica en el siguiente punto la señora Pilar abonará en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo Hilario la cantidad de 150 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el señor Cirilo designe durante un período de tres años desde la notificación de la presente resolución, la que será actualizada anualmente conforme al IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, confirmando la resolución recurrida en el resto de pronunciamiento, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 209/2019 por el/los Iltmo/s que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,