Sentencia CIVIL Nº 446/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 657/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SETENCIA: 00446/2019

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

JS

N.I.G.27028 42 1 2018 0006751

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000107 /2019

Recurrente: Tatiana

Procurador: CARLOS CABO SILVA

Abogado: JESUS CASTRO VILARIÑO

Recurrido: Roman

Procurador: JACOBO VARELA PUGA

Abogado: JOSE FELIX MONDELO SANTOS

S E N T E N C I A Nº 446/2019

Magistrados: Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

En LUGO, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de FAMILIA. DIVORCIOCONTENCIOSO 0000107 /2019, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 4 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000657 /2019, en los que aparece como parte apelante, Dª. Tatiana, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS CABO SILVA, asistido por el Abogado Sr. JESUS CASTRO VILARIÑO, y como parte apelada, D. Roman, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JACOBO VARELA PUGA, asistido por el Abogado Sr. JOSE FELIX MONDELO SANTOS, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente la Magistrada la Iltma. Sra. Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ACUERDO: 1º.- La disolución del matrimonio formado por Roman y Tatiana. 2º.- La guarda y custodia de los hijos comunes se atribuye a Tatiana, quedando compartida la patria potestad. 3º.- Se atribuye a favor de D. Roman el régimen de visitas fijado en el auto de medidas 36/2018, con la fijación adicional de la visita intersemanal a favor de don Roman los miércoles a la tarde desde las 17,30 horas a las 20,30 horas. 4º.- Se atribuye a los hijos de los litigantes y a Dña. Tatiana el uso y disfrute del domicilio conyugal. 5º.- D. Roman deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de 600 euros, 300 euros por hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/es. Se consideran gastos extraordinarios los fijados como tales en el auto 36/2018. Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'; que ha sido recurrido por la parte Tatiana, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de octubre de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada y.

PRIMERO.-Contra la sentencia de 9 de julio de 2019 que declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre los litigantes y atribuye la guardia y custodia de los dos hijos menores a la madre con el régimen de visitas a favor del padre que fue establecido en el auto 36/2018 añadiendo una visita intersemanal; establece una pensión alimenticia de 300 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes a cargo del padre; y atribuye a la madre y a los hijos el uso del domicilio conyugal, denegando la pensión compensatoria a favor de la esposa, formula recurso de apelación la demandada reconviniente referido a dos extremos: que se establezca una pensión compensatoria a su favor por importe de 400 euros mensuales y que se eleve la cuantía de la pensión alimenticia de los menores a la suma de 430 euros para cada uno de los hijos.

SEGUNDO.-En relación con la pensión compensatoria, la STS (1ª) de 19.01.2010 fija como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.

Además la STS (1ª) de 22-06-2011 recoge la doctrina jurisprudencial elaborada al respecto de la pensión compensatoria e indica que el artículo 97, según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009)-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura --que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores-- y el elemento personal, --pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento--.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Asimismo la STS (1ª) de 18-03-2014 declara como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que dé lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o divorcio sin que los sucesos posteriores puedan dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial.

TERCERO.-La revisión de la actividad probatoria realizada en el procedimiento nos lleva a coincidir con las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia relativas a la inexistencia de desequilibrio económico entre la situación económica de ambos litigantes y la que tenían con anterioridad de la ruptura.

Así, el salario mensual del Sr. Roman es superior en tan solo 211 euros mensuales al de su exesposa y, pese a que es copropietario de una sociedad limitada dedicada al servicio de fisioterapia, de la que es administrador, la cual obtiene beneficios, estos no han sido repartidos durante los últimos ejercicios, sin perjuicio de las cantidades que pudieran corresponder a la demandada en la liquidación del régimen matrimonial.

Además, en el acuerdo de medidas provisionales entre los cónyuges, no se hizo ninguna referencia al desequilibrio económico de la esposa respecto a su situación anterior a la separación, ocurrida en octubre de 2017, ni se reclamó pensión compensatoria hasta que se formuló demanda reconvencional en fecha marzo de 2019, por lo que ha transcurrido un largo periodo de cese de convivencia tal como indica la STS (1º) de 3 de junio de 2013, sin que se aprecie la necesidad de la pensión compensatoria para restablecer el desequilibrio económico entre los cónyuges.

CUARTO.- Sin embargo, consideramos que en atención a la capacidad económica del Sr. Roman, a la que acabamos de aludir, y a las necesidades de sus dos hijos (nacidos en 2006 y 2008), debidamente acreditadas en los autos, procede elevar la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 700 euros mensuales para ambos.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, supone que no proceda la imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por Dª. Tatiana contra la resolución de 9 de julio de 2019, que debe ser confirmada en todos sus extremos, si bien la pensión alimenticia para los hijos comunes a cargo del demandante se fija en la suma de 700 euros mensuales.

No se hace condena en las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.