Sentencia CIVIL Nº 446/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 567/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0208520
Recurso de Apelación 567/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 990/2017
APELANTE: D./Dña. Jacobo y D./Dña. Araceli
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL HERRADA MARTIN
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR GOMEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 446/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
D./Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
990/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid a instancia de D./Dña. Araceli y D./Dña.
Jacobo apelantes - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. MARIA ISABEL HERRADA
MARTIN y defendidos por Letrado, contra COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000
DE MADRID, apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR GOMEZ
RODRIGUEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/02/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/02/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO la demanda presentada por interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Gómez Rodríguez, contra don Jacobo y doña Araceli , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Herrada Martín, y CONDENO A DICHOS DEMANDADOS A EJECUTAR LA OBRA QUE RESULTE PRECISA PARA LA RESTITUCIÓN DE LA FACHADA EXTERIOR DEL PATIO AL QUE SE ABREN LAS VENTANAS DE LA ANTIGUA COCINA Y LA ACTUAL AL ESTADO ANTERIOR AL COMIENZO DE LAS OBRAS DE REFORMA DE LA VIVIENDA ACOMETIDAS POR LOS PROPIETARIOS DEL PISO NUM001 DE LA ESCALERA NUM002 , obra en la que introducirán las tuberías de recepción de agua y gas en la vivienda por los puntos de acceso que tenían con carácter previo a la ejecución de las obras, esto es, bajo la ventana donde anteriormente estaba situada la cocina, a cuyo fin extraerán el tramo de tubería transportadora de gas empotrado en la fachada y reubicarán la entrada de la conducción conforme se ha indicado, y sustituirán el tramo de tubería de agua que situaron tras la conducción general, con el posterior pintado de la superficie de fachada del patio interior afectada por la intervención.

Para el caso de que los demandados no ejecutaran voluntariamente las obras o, en su caso, en el plazo que se determine en ejecución de sentencia, se autoriza a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 para que ejecuten las obras a costa de los demandados, debiendo facilitar los demandados el acceso a la vivienda para realizar la obra.

En todos y cada uno de los casos, con carácter previo, se presentarán las partes previamente proyecto en el que se detallarán todas las obras a realizar que incluirá diseño del resultado final de la intervención.

Todo ello con imposición de las costas procesales a los demandados.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de septiembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID se interpone demanda contra D. Jacobo y Dª Araceli , por la ejecución de obras inconsentidas y solicita que les condene a que cumplan con la obligación de hacer consistente en reponer la fachada comunitaria del patio interior de la escalera NUM002 a su estado original, ocultando todas las tuberías privativas que deberán discurrir por el interior de la vivienda NUM001 de la escalera NUM002 del edificio del DIRECCION000 NUM000 , así como a pintar las zonas de las fachadas alteradas, dejando la misma en su estado original; subsidiariamente, en caso de no hacerlo, se autorice a la comunidad de propietarios a hacerlo a su costa.

En fecha 18 de febrero de 2019 se dictó sentencia en el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, en la que se estima la demanda y se condena a los demandados a ejecutar la obra que resulte precisa para la restitución de la fachada interior del patio al que se abren las ventanas de la antigua cocina y la actual al estado anterior al comienzo de las obras de reforma de la vivienda acometidas por los propietarios del piso NUM001 de la escalera NUM002 , debiendo introducir las tuberías de recepción del agua y gas en la vivienda por los puntos de acceso que tenían antes de la ejecución de las obras. Extraerán el tramo de tubería transportadora de gas empotrado en la fachada y reubicarán la entrada de la conducción conforme se ha indicado, sustituyendo el tramo de tubería de agua que situaron tras la conducción general, con el pintado de la superficie de la fachada del patio interior afectado por la intervención. Caso de no hacerlo voluntariamente, se ejecutaran por la propiedad a su costa, debiendo facilitar los demandados el acceso a la vivienda. Con imposición de las costas procesales al demandado.



SEGUNDO .- Por la representación de D. Jacobo y Dª Araceli se interpone recurso de apelación.

En primer lugar, en el recurso se alega que solo era objeto de debate el discurrir por la fachada de la tubería de agua y no la tubería de gas, ya que en el juicio se admitió por el testigo Sr. Carlos Antonio , que nada se reclamaba sobre el discurrir de la tubería de gas. No obstante, en la audiencia previa, se incluye como hecho controvertido, si se solicitó autorización, por parte de los propietarios del piso NUM001 , para hacer obra que discurre por la fachada exterior del edificio y si la rectificación posterior lo ha subsanado. No se ha limitado a las canalizaciones del agua, como se pretende en el recurso, limitación que tampoco consta en el suplico de la demanda, ni en los hechos referidos en la misma. El hecho de que un testigo haya manifestado en el juicio que la tubería del gas no plantea problema, deberá tenerse en cuenta al valorar la prueba.



TERCERO. - De conformidad con los arts. 7 de la L.P.H., toda alteración de los elementos comunes debe estar supeditada a la existencia de un acuerdo unánime de autorización de la junta de propietarios, y si no se actúa de este modo se vendrá obligado a dejar el elemento común en su primitivo estado ( S.T.S. 29-7-90, 27-11-91 y 24-7-92, entre otras). Los muros aparecen expresamente enumerados como elemento común en el art. 396 Cc., aunque sólo tiene tal carácter los llamados puros o paredes maestras, tanto los perimetrales externos como los internos, más no aquellos que no siendo de carga separan habitaciones de un mismo piso o local o dos viviendas o locales contiguos, pues en este caso sólo sirven para delimitar la parcelación cúbica de los pisos. Por lo tanto, entre los muros como elemento común del inmueble se encuentran las estructuras y esqueleto metálico o de cemento que sustenta el edificio, y así lo ha reconocido el Tribunal Supremo con relación a las paredes externas o fachadas ( S.T.S. 14 de julio de 1992 y 20 de abril de 1993). En el caso objeto del presente procedimiento, se ha acreditado que las obras objeto del pleito supusieron la realización de unas canalizaciones en la fachada del patio interior del edificio, para el suministro de gas y agua a la vivienda, siendo la fachada un elemento común según los estatutos de la comunidad, llevándose a cabo las obras sin contar con la preceptiva autorización, sería ilegal, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 de la L.P.H.

Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba. En primer lugar, sobre la autorización de la comunidad de propietarios para la realización de las obras, en modo alguno queda acreditado que dispusiera el recurrente de dicha autorización. No consta en ninguna de las actas de las juntas de la comunidad, siendo negado por los testigos que han depuesto en el juicio, quienes ostentaban los cargos de Presidentes y Administrador de la misma. Si disponían de dicha autorización, debió acreditarse por los recurrentes. Se pretende en el recurso la acreditación a la comunidad de un hecho negativo que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el 'onus probandi' a la parte que sostiene la autorización.

Se niega en el recurso que se haya producido una alteración de los elementos comunes, no se han vulnerado los Estatutos y que similares canalizaciones se han realizado en los patios interiores por parte de otros vecinos, aportando fotografias a los autos, que han sido conocidas y consentidas por la Comunidad.

Es cierto que el simple conocimiento sin oposición manifiesta no equivale a consentimiento, pero su aplicación estricta pueda ir contra el principio de que la buena fe siempre es exigible en el ejercicio de los derechos ( art. 7-1 del Cc.). En este sentido el Tribunal Supremo se ha referido en algunas ocasiones al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, cuando ese retraso puede dar pie a quien actúa a creer que se consiente la actuación ( S.T.S. 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996). Por ello debemos armonizar los distintos intereses en juego, el de los propietarios, a que la anarquía no se adueñe de sus edificios y el de los diferentes condueños, que tampoco pueden verse defraudados cuando se actúa como actuaron otros muchos, ante la vista de quienes consienten primero y luego reclaman en juicio. Ha de partirse del hecho de que la actora no formuló oposición expresa a las obras de canalización realizadas por otros propietarios, no conocemos exactamente el tiempo de realización de dichas obras, pero sin duda hace años que se instalaron y, cuando se presentó la demanda, llevaban ya bastante tiempo construidos, según declaración en el juicio del testigo Sr.

Carlos Antonio , Presidente de la Comunidad de Propietarios cuando se realizaron las obras. El hecho de que hay varios tubos de canalización de suministros en el mismo patio, especialmente, el del piso inmediatamente superior, que ha realizado una toma de agua similar a la que es objeto de controversia, sin que la actuación procesal de la actora se haya extendido a los titulares de ese piso, pone de relieve que no estamos ante una actuación contra un determinado estado de cosas contrario a la legalidad, sino ante oposición a actuaciones singulares del demandado, claramente abusivas y que en modo alguno deben ser reconocidas.

También ha quedado acreditado que el estado actual de las tuberías es el que consta en el acta notarial de 25 de octubre de 2017 y queda plasmado en las fotografías que se acompaña a ésta. En la citada fotografía se aprecia que la canalización del gas es similar a la toma realizada por el resto de vecinos. En cuanto a la canalización del agua une a la tubería general con la vivienda, además el piso inmediatamente superior al de los recurrentes, tiene una tubería que va de la general del agua a su vivienda empotrada en la fachada, igual que la colocada por en el NUM001 , solo que en este caso se ha empotrado tras la bajante general y ello hace que visualmente afecte menos a la estética de la fachada. Además, dicha obra está permitida por los Estatutos, que establecen: ' Los elementos comunes del edificio son los que determina el art. 396 del Código Civil en su nueva redacción y la comunidad de propietarios se regirá por las normas de la Ley de 21 de julio de 1960 y además las que se establecen a continuación: A) , por lo que no puede catalogarse como un uso inadecuado de un elemento libertad de obras en todas las participaciones de la finca, incluso en las de la planta baja, las que afecten a la fachada exterior o interior de la misma, afectando a pilares y muros, incluso de carga, los cuales podrá ser rasgados para darles salida distinta a la que actualmente tienen, suprimiendo huecos existentes o abriendo otros nuevos. Para ello deberán obtener las licencias municipales correspondientes y que dichas obras sean dirigidas por los técnicos facultativos competentes...' .

El recurso de apelación debe ser estimado y desestimada la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones de contenidas en la misma y, a tenor de lo dispuesto en el art. 394-1 de la LEC, con imposición a la parte actora de las costas procesales de la primera instancia.



CUARTO. - En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, no se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jacobo y Dª Araceli , frente a la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el sentido de desestimar la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones de contenidas en la misma y con imposición a la parte actora de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0567-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 567/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.