Sentencia CIVIL Nº 446/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 652/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO VERBAL NÚMERO 523/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 652/2018.
SENTENCIA Nº 446/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Don Enrique Sanjuán y Muñoz
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Verbal
número 523 de 2015, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos a instancia
de la entidad Distribuidora Moclinense de Bebidas, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de
los Tribunales Don José Carlos Garrido Márquez y asistida por el Letrado Don Pedro Antonio López Jiménez,
frente a la entidad Saraibar El Palo, S.L.L., que no se ha personado en esta alzada, y frente a Don Domingo
, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Vives Gutiérrez y asistido
de la Letrada Doña María Luisa Giménez Vevia; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el codemandado Don Domingo , contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil a número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 25 de abril de 2017, en el Juicio Verbal N.º 523/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Distribuidora Moclinense de Bebidas, S.

L., representada por el Procurador Sr. Garrido Márquez y asistida por el Letrado Sr. López Jiménez, frente a la entidad Saraibar El Palo, S. L. L., y D. Domingo , condenando a los demandados a abonar con carácter solidario a la sociedad actora la deuda de la sociedad Saraibar El Palo, S.L.L., que asciende a TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA SEIS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (3.546,90 €). Todo ello, más el interés legal previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Respecto de las costas de esta instancia, deben ser impuestas a la parte demandada condenada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal del codemandado Don Domingo , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la parte actora, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 3 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, que fue declarada en rebeldía procesal en la instancia, y condenada en la sentencia apelada al apreciar su responsabilidad como administrador de la mercantil Saraibar El Palo, S.

L. L., invoca en el recurso de forma exclusiva, la nulidad de actuaciones, alegando que se ha incurrido en una falta de notificación, citación y emplazamiento del demandado, que sólo ha tenido conocimiento del procedimiento cuando le ha sido notificada la sentencia de fecha 25 de abril de 2017, constando en el procedimiento diversos intentos de notificación, todos ellos negativos, sin que se haya ni siquiera efectuado la citación edictal, aduciendo que se le ha ocasionado una indudable indefensión, porque al no haber sido notificado de la demanda ni emplazado en debida forma a la celebración de la vista, no ha podido defenderse en el procedimiento y, agotados todos los intentos de notificación, tampoco se han efectuado intentos de notificación edictal, sin que conste notificación positiva ni negativa en el domicilio del local sito en AVENIDA000 número NUM000 de Málaga, ni en el posterior domicilio señalado sito en CALLE000 , NUM001 , NUM002 , de Málaga.



SEGUNDO.- Planteada la nulidad procesal respecto del emplazamiento de la parte demandada, por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento causándole indefensión, este motivo recurrente procede ser desestimado. Como ya ha resuelto esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencias nº 565/10 y 840/2014, entre otras, ya que es doctrina del Tribunal Constitucional la que indica que los actos de comunicación procesal entre los órganos judiciales y las partes tienen como finalidad llevar al conocimiento de las mismas las decisiones y resoluciones judiciales al objeto que puedan aportar las posiciones que estimen convenientes en orden a la defensa de sus derechos e intereses, de manera que la correcta realización de dichos actos tiene trascendencia constitucional desde el momento en que la correcta ejecución de los mismos no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo la defensa de sus derechos o intereses legítimos, de modo que la inobservancia de las normas reguladoras de un acto de comunicación podría colocar al interesado en una situación de indefensión contraria a este derecho fundamental ( STS 9/81, 1/83, 22/87, 72/88, entre otras muchas), y de ahí que cobre especial importancia el primer acto procesal de comunicación, o sea, de emplazamiento o citación a juicio, porque sin él no existiría la garantía de su defensa.

A estos efectos, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 2/2008, de 14 de enero, que resume la doctrina constitucional consolidada sobre la indefensión producida por la defectuosa realización de los actos de comunicación procesal y, en particular, sobre la diligencia de emplazamiento, señalando: 'Una síntesis de los rasgos principales que definen el canon del control constitucional en esta materia se recoge en la STC 293/2005, de 21 de noviembre , FJ 2 EDJ2005/197289 , en los siguientes términos:'En síntesis, hemos reiterado la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 16/1989, de 30 de enero , FJ 2), de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4 , y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja,'no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 128/2000, de 16 de mayo , FJ 5 )' ( STC 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4).

Por las razones expuestas, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero (ya desde la STC 9/1981, de 31 de marzo ). En congruencia con lo anterior, hemos señalado que la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo válida constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación,'no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación ( SSTC 39/1987, de 3 de abril ; 157/1987, de 15 de octubre ; 155/1988, de 22 de julio , y 234/1988, de 2 de diciembre )' ( STC 16/1989, de 30 de enero , FJ 2; en el mismo sentido las posteriores SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3 , y 268/2000, de 13 de noviembre , FJ 4).

Y el art. 158 LEC se refiere a la comunicación mediante entrega, que resulta aplicable a los supuestos de primer emplazamiento, como acontece en este caso, señalando que, cuando no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido una comunicación que tenga por finalidad la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales, se procederá a su entrega en la forma establecida en el art. 161. Y el citado precepto relativo a la comunicación por medio de entrega de copia de la resolución o de cédula establece: '1. La entrega al destinatario de la comunicación de la copia de la resolución o de la cédula se efectuará en la sede del Tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada.

La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el Secretario Judicial o funcionario que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.

La entrega se documentará por medio de diligencia que será firmada por el funcionario o, en su caso, el procurador que la efectúe y por la persona a quien se haga, cuyo nombre se hará constar.

2. Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el Secretario Judicial o funcionario designado le amonestará de la obligación que impone el apartado anterior.

Si insistiere en su negativa, el funcionario actuante le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Secretaría del Juzgado, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.

3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal o a efectos fiscales o según Registro oficial o publicaciones de Colegios profesionales, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de la misma, o a darle aviso, si sabe su paradero.

3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal o a efectos fiscales o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.

2. Cuando el destinatario de la comunicación sea hallado en el domicilio y se niegue a recibir la copia de la resolución o la cédula o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, el funcionario o, en su caso, el procurador que asuma su práctica, le hará saber que la copia de la resolución o la cédula queda a su disposición en la Oficina judicial, produciéndose los efectos de la comunicación, de todo lo cual quedará constancia en la diligencia.

3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de 14 años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

4. En el caso de que no se halle a nadie en el domicilio al que se acuda para la práctica de un acto de comunicación, el Secretario Judicial o funcionario designado procurará averiguar si vive allí su destinatario.

Si ya no residiese o trabajase en el domicilio al que se acude y alguna de las personas consultadas conociese el actual, éste se consignará en la diligencia negativa de comunicación.

Si no pudiera conocerse por este medio el domicilio del demandado y el demandante no hubiera designado otros posibles domicilios, se procederá de conformidad con lo establecido en el art. 156.

5. Cuando los actos de comunicación hubieran sido realizados por el procurador y no los hubiera podido entregar a su destinatario por alguna de las causas previstas en los apartados 2, 3 y 4 de este artículo, aquél deberá acreditar la concurrencia de las circunstancias a las que se refieren los apartados anteriores, para lo que podrá auxiliarse de dos testigos o de cualquier otro medio idóneo.' En el presente caso, sorprende que en el recurso se alegue que no se ha producido la notificación ni siquiera de forma edictal. Efectivamente no se ha producido dicha comunicación edictal, por cuanto que consta la notificación y entrega de la demanda y documentación acompañada, a la propia parte hoy apelante. Así, consta en las actuaciones diligencia negativa de fecha 2 de junio de 2015 practicada por el Servicio Común de Actos de Comunicación de Málaga, en la que consta personado el funcionario en uno de los domicilios indicados en el recurso, en concreto en el citado en CALLE000 , no contestando nadie ni encontrando persona a quien dejarle la notificación, por lo que se dejó aviso para hacer saber a la parte demandada que la documentación se encontraba a su disposición en el Servicio Común. E, igualmente, resulta la notificación, tanto del Decreto de 14 de abril de 2015 por el que se admitió la demanda, como la citación y el traslado de la demanda y entrega de documentos, mediante Diligencia del mismo Servicio de fecha 5 de junio de 2015, documentación que es entregada personalmente a Don Domingo . Y es evidente que, realizada la notificación personal, no cabía hacer una notificación edictal, sin que se haya incurrido en modo alguno en infracción procesal ni se haya causado indefensión al hoy apelante, que desde el 5 de junio de 2015 tiene conocimiento del procedimiento y, que no compareció, pese al emplazamiento, al acto de la vista. Desestimados ambos motivos del recurso de apelación, la sentencia apelada ha de ser confirmada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Domingo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número dos de Málaga, de fecha 25 de abril de 2017, en los autos de Juicio Verbal número 523/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.