Sentencia CIVIL Nº 446/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 195/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00446/2019
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0004978
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000938 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA, BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ, MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado: ,
Recurrido: Luz , Enrique
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 446/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José

Don Juan Miguel Carreras Maraña
En la ciudad de Palencia, a 19 de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre
nulidad de cláusula contractual y reclamación de cantidad, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha
1 de febrero de 2019, entre partes, de un lado, como apelante, la entidad Banco Santander, representada por la
Procuradora Doña María Victoria Cordón Pérez y defendida por el Letrado Don Manuel Muñoz García-Liñán; y,
de otra, como apelados, Don Enrique y Doña Luz , representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena y
defendidos por la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio
Javier Ráfols Pérez.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Doña Luz y D. Enrique , contra Banco Santander S.A., y: 1º.- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante contenida en la Escritura préstamo hipotecario de autos.

2º.- Condeno a la entidad demandada a que elimine la citada cláusula de la escritura Préstamo Hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2º.- Condeno a la entidad demandada a reintegrar, como consecuencia de esta Nulidad, al actor los siguientes gastos, por los siguientes conceptos y en la siguiente proporción: - El 50% de los Gastos notariales, es decir: 185,73€.

- El 100% de los Gastos registrales, es decir: 106,17€.

- El 50% de los Gastos de gestoría, es decir: 30,5€.

Tales cantidades devengaran el interés legal que corresponda, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución.

3º.- Condeno a la entidad demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad Banco Santander, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO.- La parte apelada Don Enrique y Doña Luz , presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida salvo en lo que entren en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, Don Enrique y Doña Luz , contra la entidad Banco Santander, una acción de nulidad de cláusulas contractuales y de restitución de lo pagado como consecuencia de ellas, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda, si bien limitadas a los siguientes puntos: la indeterminación de la cuantía del procedimiento, la prescripción de la acción de reclamación por el tiempo trascurrido y estar cancelado el contrato, así como la improcedencia de la imposición de costas de primera instancia.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho por parte de la Juzgadora de Primera Instancia; argumentos a los que se opone la parte apelada.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía del procedimiento.

En lo tocante a la cuantía del procedimiento hemos de señalar que la impugnación que se realiza va íntimamente unida a la inadecuación del concreto procedimiento ya que sólo cuando la cuantía es determinante del procedimiento o del régimen de recursos se permite la impugnación por parte del demandado respecto de la fijada en demanda o tras la audiencia ( art. 255 LEC). Sin embargo, la parte recurrente no cuestiona en esta instancia el tipo de procedimiento seguido, que solo podría hacerlo sosteniendo la nulidad de lo actuado, nulidad que en modo alguno solicita y, obviamente, lo que ahora plantea tampoco cuestiona la admisibilidad futura del posible recurso de casación. Por ello, la cuestión ahora planteada resulta intrascendente en esta instancia al carecer de objeto a los fines de esta apelación pues tal impugnación, en los términos planteados, no puede llevar ni a estimar inadecuado el procedimiento, que no se plantea, ni tener efecto a los fines de que la resolución pueda o no ser objeto de recurso de casación.

Cuestión distinta es la influencia que dicha cuantía pueda tener en orden a la tasación de costas, por lo que deberá ser en ese momento cuando la parte apelante pueda reproducir dicha cuestión, alegando lo que a su defensa convenga siempre que tuviera alguna relevancia.



TERCERO.-Prescripción de la acción resarcitoria.

En este punto esta Sala no puede sino seguir el criterio adoptado por el Pleno de esta Audiencia Provincial plasmado en la sentencia nº 393/2019 de 15 de noviembre, criterio que ha supuesto un cambio en el que hasta ahora se había mantenido, asumiendo, conforma a la doctrina que mayoritariamente se ha venido imponiendo entre las Audiencias Provinciales, la prescripción de la acción resarcitoria siempre que hayan trascurrido el plazo para su ejercicio establecido en el art. 1964 CC a contar desde la fecha concreta de las facturas o créditos que se reclamen.

En dicha sentencia se fundamenta la nueva doctrina de acuerdo con los siguientes argumentos que, en cuanto son plenamente asumidos, se reproducen como fundamento de la decisión adoptada en la presente resolución: 'Se plantea una cuestión en este motivo de recurso que merece un estudio detenido por parte de la Sala en Pleno, dada la jurisprudencia divergente, y que implica un análisis meditado de la cuestión. Para ello es preciso partir de unas ideas esenciales a los efectos del art 218 LECV: 1º.- En este proceso se ejercitan de forma acumulada dos acciones: una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación (cláusula gastos de un contrato de hipoteca) y una acción de reclamación de cantidad derivada del pago de gastos de Notario y Registro (inicialmente también de los tributos, de lo que se desistió).

2º.- Es claro que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, como se deriva de constante doctrina jurisprudencial del principio jurídico 'quod ab initio vitiosum est non potest tracto tempore convalecere' y del art 19-4 de la Ley 7/1998 de 13 de abril . Ahora bien, la cuestión surge en determinar si también es imprescriptible la acción resarcitoria y, en su caso, en establecer el 'dies a quo' de la prescripción y del plazo prescriptivo.

Sobre el enunciado punto de litigio y objeto esencial de presente recurso de apelación, debe de significarse que concurre una doctrina discrepante y divergente en una triple línea: a.- Un sector entiende que la acción de resarcimiento es también imprescriptible; ya que goza de la misma naturaleza a estos efectos de la acción de nulidad de la que está directamente subordinada y dado que en realidad se trata de un mero efecto de la nulidad. En esta línea, pueden citarse SAP de Asturias de 23-11-2017 ; SAP de La Coruña de 18-10-2017 ; SAP de La Rioja de 13-11-2017 y también de esta Audiencia Provincial de Palencia en recientes resoluciones derivadas de Rollos de esta Sala Nº 315/2018 y 180/2019.

b.- Otro sector entiende que, aun siendo dos acciones vinculadas, sin embargo, son autónomas y con plazos de prescripción diferentes; y, ello sobre todo con base en razones de Seguridad Jurídica y de la imposibilidad de que existan acciones de reclamación de cantidad imprescriptibles. En esta línea, SAP de Valencia, sec. 9ª, de 1-02-2018 ; SAP de Palma de Mallorca, sec. 5ª, de 12-12-2017; SAP de Barcelona, sec. 15ª, de 25-07-2018 ; SAP de Zaragoza, sec. 5ª, de 24-05-2018 .

c.- A su vez entre las resoluciones que admiten la posibilidad de prescripción de la acción resarcitoria concurren tres líneas de actuación sobre el 'dies a quo' del inicio de la prescripción. Unas resoluciones acuden a la fecha del pago de las facturas; y por lo tanto la prescripción será de 15 o de 5 años según la fecha de la factura; otras vinculan el inicio del plazo con la STS de 23-12-2015 (Sentencia del Tribunal Supremo que fija la nulidad de la cláusula gastos) y por tanto de cinco años, dado que es posterior a la DF 1ª de la ley 42/2015 del 5-10 en vigor 7 de octubre y una tercera línea ( SAP de Lugo sec. 1ª de 2-05-2019 ) que fija el 'dies a quo' no en la referida sentencia, sino en la STS de 23-1-2019 y por cinco años, con el argumento de que en esa fecha se establecen los efectos de la nulidad de la cláusula gastos por parte del T. Supremo (art. 1-6 CCV).



SEGUNDO.- Criterio del Tribunal en Pleno de la A. Provincial.

2-1.- Cambio de criterio.

Como punto de partida hemos de recordar que la independencia judicial y la ausencia de subordinación de los Jueces, que no tiene otro significado que la garantía de que los Jueces en el ejercicio de su función no están sujetos a órdenes ni instrucciones, se erige así en un pilar esencial del Estado de Derecho. El Juez español no está sujeto a sus propios precedentes y menos aún al precedente dictado por otro Tribunal. Así, la propia jurisprudencia del T. Constitucional lo ha reconocido al expresar en la STS 242/1992, de 21 de diciembre , que 'la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales' siempre que el cambio sea razonado en términos de Derecho, para que no resulten ni inadvertido ni arbitrario (STA 57/1985)'. Es más, en nuestro sistema judicial, bien alejado del anglosajón, y como dijo en la STC 48/1987 , 'el juzgador está sujeto a la ley, ni a sus precedentes'. Y por ello este tribunal revisa su propio precedente de forma motivada y fundada con previo estudio de la jurisprudencia divergente y con base en los criterios y razones que a continuación se exponen.

No existe, pues, un derecho a la uniformidad, y a la unificación en la aplicación del derecho, pero sí, en aras a garantizar el principio de igualdad que forma parte del de seguridad jurídica (arts. 93. y 14), concurre una prohibición de cambio arbitrario, irreflexivo o no debidamente razonado, o meramente ocasional, como ruptura de una línea mantenida de normal uniformidad ( SSTC 201/91, de 28 de octubre ; 46/1996, de 25 de marzo ; 71/1998, de 30 de marzo ; 188/1998, de 28 de septiembre ; 240/1998, de 15 de diciembre ; 25/1999, de 8 de marzo ; 176/2000, de 26 de junio ; 57/2001,de 26 de febrero ; 193/2001, de 1 de octubre ; 164/2005, de 20 de junio ; ó 268/2005, de 24 de octubre ).

En conclusión, el principio de igualdad conectado con el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, obliga a que un órgano judicial no pueda apartarse de forma caprichosa del sentido de sus decisiones adoptadas previamente ( STC 246/2006, de 24 de julio ), ni por razones de mero voluntarismo selectivo ( STC 74/2002, de 8 de abril ).

2.2.- Motivación del criterio de la Sala.

2-2-1.- La Sala en Pleno establece como criterio que la acción de resarcimiento es prescriptible y que el plazo de prescripción será el que corresponda en cada caso en función del nacimiento de la acción resarcitoria en aplicación de la redacción aplicable del art 1964 CCV (Ley 42/2015 y D. Transitoria quinta en relación con el art 1939 CCV). Ese nacimiento de la acción ('actio nata') tiene lugar en la fecha concreta de las facturas o créditos que se reclamen (Notario, Registro, Tasación, etc.) como indebidamente pagadas.

2-2-2.- Justificación razonada del criterio adoptado. Se fija el presente criterio en atención a las siguientes razones (art. 218 LECV): a.- Es cierto que la acción de resarcimiento está vinculada e incluso puede derivar de la acción de nulidad; pero ello no implica que tenga la misma naturaleza, ni que se regulen de modo idéntico, pues una es alcance declarativo y la otra es una acción de condena (art. 5 LECv).

b.- Se considera contrario a la certidumbre y a la Seguridad Jurídica de las relaciones contractuales civiles y mercantiles ( art 9 CE ), la posibilidad de que haya acciones de reclamación de cantidad que sean imprescriptibles, pues la imprescriptibilidad de la acción es una excepción y solo para casos muy tasados ('Communi dividendo', 'Familia erciscundae', 'Fignium regnundorum').

c.- No comparte la Sala el criterio de la vinculación del nacimiento de una acción de reclamación de cantidad ('actio nata', art 1969 CCV) a una Sentencia del Tribunal Supremo, porque ese criterio causa más inseguridad jurídica de la que se pretende evitar. Esta idea deriva de que en una Sentencia de 2015 se fija la nulidad de la cláusula y en otra de 2019 se fijan los efectos y ello con casi cuatro años de diferencia; y, sobre todo, porque la Jurisprudencia no es ley, ni precedente vinculante, sino que complementa el Ordenamiento Jurídico (art 1-6 CCV).

Asimismo, el Tribunal Supremo puede variar su propia doctrina y, además, existen gastos como la tasación del inmueble sobre los que aún no se ha resuelto y podría dar lugar a un nuevo plazo de prescripción.

d.- El art 19 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la contratación fija el carácter imprescriptible de la acción declarativa; pero no lo dice de la acción resarcitoria e incluso fija una prescripción de cinco años cuando las condiciones generales es hayan depositado. Asimismo, ni el art 1265 CCV, ni ningún otro precepto establece la imprescriptibilidad de las acciones de restitución, ni de reparación; y, muy al contrario, el art 1964 CCV fija un plazo de prescripción, que, además, el legislador ha reducido en la reforma de 2015 para el cumplimiento de las obligaciones.

e.- El T.R. de la ley de Consumidores y Usuarios ( RDL 1/2007), contempla varios supuestos de prescripción (art 125-3 TR, art 127-3 TR) y sobre todo el art 143 y el art 164 establecen plazos de prescripción de acciones de reparación; y ello sin olvidar que el art 1930 CCV establece la prescripción como causa de extinción de los derechos y de las acciones 'de cualquier clase que fueran'.

f.- Del mismo modo lo confirma el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de julio de 2015, cuando señala 'los artículos 3, apartado 1 , 4,apartadp 1,6, apartado 1,7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que la apreciación por parte del juez nacional de carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

g.- Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6.1º de la Directiva 93/13 , siempre que el plazo de prescripción resulte 'razonable'; como ocurre en nuestro Derecho con los plazos de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil ).

h.- Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas oficio constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma. La Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2016 ('asunto Gutiérrez Naranjo'), que valora precisamente la limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , declara la compatibilidad con el Derecho de la Unión del establecimiento de plazos razonables de prescripción. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente: - '68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenido en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

- 69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión 8 sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41)'.

j.- Para concluir esta cuestión, y admitiendo que no es pacífica, debemos indicar que la tesis favorable a la prescripción es mantenida por numerosas resoluciones, entre otras y por citar las más recientes, la SAP Burgos, sección 3ª, 352/2018, de 28 de septiembre ; la SAP Zaragoza, sección 5ª, 479/2018. De 15 de junio ; la SAP La Rioja, sección 1ª, 59/2018; de 21 de febrero ; la SAP Valladolid, sección 3ª, 68/2018, de 13 de febrero ; la SAP Valencia, sección 9ª, 66/18, de 1 de febrero ; la SAP Barcelona, sección 15ª, 923/2018, de 12 de diciembre , La SAP Murcia, sección 4ª, 1070/2018, de 10 de enero de 2019 y SAP Lugo, sección 1ª, 283/2019, de 2 de mayo ; y muy en particular por su unificación de criterio la SAP Madrid 11-09-2019 y el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia de Vizcaya de 8-X-2019'.

Aplicando estos criterios al caso objeto del presente recurso, ha de considerarse prescrita la acción resarcitoria ejercitada dado que la hipoteca objeto de litigio se constituye en escritura otorgada el 22 de octubre de 1999, siendo las facturas que se reclaman de 20 de diciembre de 1999, la del Registro de la Propiedad, de 22 de octubre de 1999, la de Notario, y de 30 de diciembre de 1999 la del gestor, y la demanda está fechada el 27 de octubre de 2017, siendo su fecha de presentación en el Registro de los Juzgados el 17 de noviembre de 2017, lo que supone que ha transcurrido con exceso el plazo de 15 años que para las acciones personales establece el art. 1964 CC en la redacción aplicable al presente caso.



CUARTO.-Pronunciamiento y costas.

Debe, por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, sin hacer imposición de las costas causadas conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; como también procede revocar las costas de primera instancia dado que la decisión ahora adoptada supone la estimación parcial de la demanda, lo que determina que no se haga expresa imposición de costas de la instancia conforme a lo dispuesto en el art 394 de la citada Ley procesal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander, contra la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, y, con estimación parcial de la demanda, acordamos desestimar por prescripción la acción de reclamación de cantidad, dejando sin efecto el pronunciamiento condenatorio que acerca de dichos gastos contiene el Fallo de la sentencia apelada; si n hacer imposición de las costas de la presente alzada como tampoco de las de primera instancia, cuyo pronunciamiento condenatorio también se revoca.

Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 euros ya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.