Sentencia CIVIL Nº 446/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 654/2018 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00446/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36038 47 1 2009 0002106
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000654 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000611 /2009
Recurrente: COMSA
Procurador: LUIS RAMON VALDES ALBILLO
Abogado: LAURA RUIZ MONGE
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE INDEZA EDIFICACION Y OBRA CIVIL SL
Procurador:
Abogado: ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.446/19
En PONTEVEDRA, a veinticuatro de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA (72 ) 611 /2009 , procedentes del XDO. DO
MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION

(LECN) 654 /2018, en los que aparece como parte apelante-demandado, COMSA , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. LUIS RAMON VALDES ALBILLO, asistido por la Abogado Dª. LAURA RUIZ
MONGE, y como parte apelada-demandante, ADMINISTRACION CONCURSAL DE INDEZA EDIFICACION
Y OBRA CIVIL SL , representado y asistido por el Abogado D. ANTONIO ZAMORA NO FERNANDEZ, y como
parte demandada INDEZA EDIFICACIONES Y OBRA CIVIL SL , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. D.
FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 4 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando íntegramente la acción pauliana ejercitada en la demanda incidental promovida por la Administración Concursal contra la concursada INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL S.L, representada por el Procurador Sr. López López y defendida por el Letrado Sr. Graíño Ordoñez, y COMSA S.A., representada por el Procurador Sr. Valdés Albillo y defendida por la Letrada Sra. Ruiz Monge, DEBO ACORDAR Y ACUERDO haber lugar a la rescisión e ineficacia absoluta de la garantía prendaria prestada por la concursada a favor de COMSA S.A., en el siguiente documento: . Escritura pública de fecha 12 de julio de 2013 otorgada por INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL S.L y COMSA S.A., ante el Notario José Manuel Gómez Varela (nº 870 de su protocolo), así como la domiciliación irrevocable del cobro del referido crédito frente al Ayutamiento de San Andrés de Rabanedo y hasta el importe máximo pignorado en la cuenta número 0049 0469 0469 102110478740.

No se hace imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante-demandado, COMSA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia ahora impugnada estima íntegramente la acción pauliana ejercitada por la administración concursal (en adelante AC) en el concurso de acreedores de INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL S.L. ( en adelante INDEZA), acordando la rescisión e ineficacia absoluta de la garantía prendaria prestada por la concursada en favor de COMSA S.A. en escritura pública de 12 de julio de 2013. Recaía la prenda sobre un crédito titularidad de la concursada frente al Ayuntamiento de San Andrés de Rabanedo derivado de un proceso judicial seguido ante el juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de León, en el procedimiento ordinario nº 18/2010, en el que se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2012 .

Debe resaltarse que la prenda se conviene en garantía de un crédito concursal calificado como crédito ordinario, afectado por un convenio concursal, por aplazar su pago varios meses a que obligaba el cumplimiento del convenio cuando se había procedido al pago efectivo de muchos de los otros acreedores ordinarios.

Es por ello que la sentencia matiza acertadamente que nos hallamos ante el ejercicio de una acción encaminada a privar de eficacia a una garantía pignoraticia constituida por la concursada en la fase de cumplimiento del convenio.

La sentencia rechaza la excepción de caducidad de la acción y considera que concurren todos los requisitos para el éxito de la acción pauliana: preexistencia del crédito, daño y fraude.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la codemandada COMSA S.A., acreedor pignoraticio, alegando que la sentencia infringe la jurisprudencia sobre el cómputo del dies a quo del plazo de la acción pauliana en virtud del art. 1299 CC ; así como el art. 162.1 LC al hacer de peor condición al acreedor impagado que obtuvo una garantía en pago de su crédito; también entiende que infringe el art. 1291.3º CC y la jurisprudencia que lo interpreta en relación al concepto del daño y la valoración de la prueba al respecto; así como que infringe el mismo precepto y su jurisprudencia respecto del requisito del fraude en perjuicio de acreedores exigido para el éxito de la acción pauliana.



SEGUNDO . Caducidad de la acción pauliana. El dies a quo en el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años.

La sentencia de instancia considera que estamos ante una prenda ordinaria, no inscribible en registro alguno, por lo que el diez a quo no puede relacionarse con la publicidad registral. Pero ello no implica que deba retrotraerse esa fecha a la del otorgamiento de la escritura pública en la que se constituyó la garantía, sino que debe esperarse a la apertura de la fase de liquidación y la reposición del AC para empezar el cómputo del plazo pues hasta dicho momento no puede entenderse que pudiera tener cabal conocimiento del acto fraudulento. El AC fue repuesto en su cargo por auto de 4 de abril de 2016, aunque fue suspendido el efecto de apertura de la fase de liquidación por auto de 10 de julio de 2016, hasta que se confirmó dicha apertura por auto de la Audiencia Provincial de 14 de diciembre de 2016, alzándose la suspensión por auto del juzgado de procedencia de 13 de enero de 2017, momento a partir del cual la AC podía ejercitar plenamente sus facultades. La demanda se interpone finalmente en fecha 16 de noviembre de 2017.

La parte apelante comparte con la sentencia de instancia que estamos ante una prenda ordinaria no susceptible de inscripción. Pero discrepa de la sentencia en retrasar indefinidamente el dies a quo , haciendo a la acción prácticamente incaducable, pues en defecto de inscripción debe estarse, según la parte apelante, a la fecha de celebración del negocio, citando en su apoyo el art. 37 LH , salvo que el negocio se haya pretendido mantener oculto debiendo ser objeto de publicidad.

Sobre el dies a quo señala la STS 5 de julio de 2010, nº 422/2010 : 2.4. El dies a quo en la acción revocatoria por fraude.

35. A diferencia de las leyes de Partida que en la Ley VII del Título XV de la Quinta Partida disponían: ' E por ende dezimos, que tan enagenamiento como este, pueden reuocar aquellos, que deuen ser entregados en ellos desde el dia que lo supieren fasta vn año', nuestro sistema vigente no regula el momento a partir del que ha de computarse el plazo de caducidad en los casos de la acción revocatoria por fraude.

36. Ante tal silencio, habida cuenta de la relativa analogía existente entre la caducidad y la prescripción, la doctrina apunta básicamente dos criterios: 1) Uno, la aplicabilidad de la regla general de la 'actio nata' de tal forma que el plazo 'se contará desde el día en que pudieron ejerci-tarse', de conformidad con lo previsto en el artículo 1.969 del Código Civil .

2) Otro, partiendo de la base de que se trata de una acción por daño extracontractual, sostiene que, a tenor del artículo 1968.2º del propio Código , el plazo debe computarse 'desde que lo supo el agraviado' , frecuentemente matizado por la equiparación entre el conocimiento y la inscripción registral.

37. El primero es aplicable en los supuestos de rescisión por lesión en la partición de la herencia, a tenor del artículo 1076 ('la acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición') , y, por remisión, en los de división de la cosa común ( artículo 406 del código civil ), y partición del haber social ( artículo 1708 del código civil ), en los que los perjudicados tienen conocimiento de los actos lesivos y de sus circunstancias en el momento de su ejecución, y en los supuestos de tercero hipotecario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley Hipotecaria -'(...) no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiere entablado dentro del plazo de cuatro años, contados desde el día de la enajenación fraudulenta'-, por así exigirlo la seguridad del tráfico inmobiliario en determinados supuestos.

38. Ahora bien, la realidad demuestra que los comportamientos fraudatorios, tanto ahora como en tiempos del Rey Sabio, suelen rodearse de cierta clandestinidad, por lo que de seguirse tal criterio en la revocación por fraude, como afirma la sentencia de 1 de diciembre de 1997 (recurso de Casación número 1334/1993 ): '(...) puede ocurrir, de seguirse dicha teoría, que el plazo para ejercer tal acción de caducidad haya transcurrido en su totalidad cuando el actor-acreedor esté en condiciones o con posibilidad de acreditar la insolvencia del demandado-deudor, y por lo tanto de constatar la insolvencia de dicho deudor y los efectos dañinos, que dicha situación le ocasiona'.

39. Ante ello la jurisprudencia, apegada a la necesidad de dar respuestas justas y resolver con criterios realistas los concretos problemas planteados, no ha mantenido un criterio rígido, de tal forma que, si bien como sostiene la Sentencia número 104/2002 de 13 febrero , haciendo suyas las palabras de la número 764/2000 , de 17 de julio de 2000 'no es admisible que el cómputo del plazo de los cuatro años de ejercicio de la acción rescisoria (art. 1299, párrafo 1º ) quede de hecho al arbitrio del acreedor, es decir, de su mayor o menor actividad en la persecución de bienes de su deudor, que exige el art. 1111 ' , aplica un criterio flexible y adaptado al caso concreto, y así en algunas ocasiones, partiendo del inicio del cómputo en la fecha del acto fraudulento, exige que el mismo no permanezca oculto, afirmando en la sentencia número 794/1995, de 4 de septiembre que 'se puede ejercitar la acción rescisoria desde el acto fraudulento, mas, si el mismo se oculta, desde el conocimiento que, como hablamos de 'posibilidad legal', siempre sería desde la inscripción en el Registro, como ' dies a quo' para realizar el cómputo de tal plazo de caducidad, lo que compagina con la Sentencia de 16 febrero 1993 , que se refiere a dicho cómputo desde la inscripción registral, como fecha que legalmente publica el acto fraudulento y vincula a la víctima acreedora, salvo que se acredite que expresada víctima conoció con anterioridad de modo cabal y completo el acto impugnable, para lo que realiza una interpretación teleológica y conforme a la realidad social ( art. 3.1 del CC )'.

40. En otras, ante la constatación de que la realidad demuestra que una cosa es que una acción pueda 'legalmente ejercitarse' y otra muy diferente que sea 'realmente ejercitable' -lo que acontece cuando conociendo el 'acto' ejecutado por el deudor se desconoce su carácter 'lesivo'-, mantiene la teoría de la insatisfacción -nichtebefriedigunstheorie-, según la cual el cómputo del plazo de caducidad en la acción revocatoria por fraude no se inicia cuando se tiene noticia del hecho, que en sí puede ser neutro, sino cuando el derecho queda insatisfecho y se conoce la trascendencia lesiva del hecho.

41. Este criterio realista, seguido por el artículo 122-5 del Código Civil de Cataluña - 'El termini de caducitat s'inicia, si no hi ha normes específiques, quan neix l'acció o quan la persona titular pot conèixer raonablement les circumstàncies que fonamenten l'acció i la persona contra la qual es pot exercir' (El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse)-es seguido por la sentencia número 533/2002 de 27 de mayo : (...) la actual jurisprudencia de esta Sala y con base a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil , trata y consigue soslayar la ante dicha injusta situación de otra manera, y así la Sentencia de 29 de octubre de 1990 , establece que el inicio del cómputo de la acción rescisoria será a partir de la comprobación de falta de bienes con que satisfacer el crédito. Pero la que da la pauta emblemática es la sentencia de 16 de febrero de 1993 , que rechaza la fecha de la transmisión de los bienes como punto de partida para el cómputo del plazo y, argumenta que ha de acogerse el criterio que más favorezca a la víctima del acto ilícito civil, por lo que estima que debe tomarse como día inicial aquel en que pueda tener cabal y entero conocimiento dicha víctima burlada del acto subrepticio y fraudulento que le produce el daño patrimonial' .

42. En el mismo sentido, de forma contundente la sentencia de 1 de diciembre de 1997 : (...) la fecha de inició del computo del plazo de caducidad de la actual acción con respecto a la ahora parte recurrida, lo fue cuando tuvo conocimiento de la insolvencia de DIRECCION000 C. B., padre de los ahora recurrentes, y ello acaeció cuando se le notificó el Auto de insolvencia dictado en el Juzgado de lo Social, con fecha 30 abril 1990 , y como la demanda origen de la presente 'litis' se planteó el 18 de noviembre de 1991, se estaba claramente dentro de los cuatro años plazo posible para el ejercicio de la acción rescisoria -.

En relación a la invocación que la apelante hace del art. 37 LH , la STS de 31 de enero de 2006, nº 46/2006 , lo limita a los supuestos en que exista un tercero hipotecario, sin que pueda extenderse a supuestos en que no exista la figura del tercero hipoteario: El motivo plantea el tema de la caducidad de la acción rescisoria sobre el que esta Sala ya se ha pronunciado ante la laguna del artículo 1.299 del Código civil en relación con el dies a quo de su transcurso.

Según su doctrina, aunque la acción pueda ejercitarse desde el acto fraudulento, si se oculta por no inscribirse en el Registro de la Propiedad, el dies a quo es el de la inscripción en el mismo, salvo que se acredite que la víctima del fraude conoció con anterioridad de modo cabal y completo el acto impugnable ( sentencias de 16 de febrero de 1.993 , 4 de septiembre de 1.995 y 8 de marzo de 2.003 ). Ciertamente que el artículo 37 de la Ley Hipotecaria señala como dies a quo el de la enajenación fraudulenta, pero el precepto es protector exclusivamente del tercero hipotecario, sin que pueda extenderse a supuestos en que no exista esta figura ( sentencia de 27 de enero de 2.004 ).

La STS de 8 de marzo de 2003, nº 232/2003 : El precepto del art. 1299 del Código civil , señala el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción rescisoria o pauliana, y para la determinación del día a partir del cual había de contarse el plazo para ejercitar la acción rescisoria, el Código civil, se distanció del criterio que había seguido las Leyes de Partida, que se fijaba el día en que los acreedores tenían noticia del acto defraudatorio; en cambio, en el Código, es el del día de la celebración del contrato y así lo entendió la jurisprudencia más antigua, como lo pone de manifiesto la sentencia de 8 de mayo de 1903 , que declara que el plazo para la prescripción de las acciones rescisorias se cuenta desde el otorgamiento de la escritura, y no desde la inscripción en el Registro de la Propiedad; pero es cierto, que esta doctrina jurisprudencial no se ha mantenido, pues aun reconociendo como se dice en la sentencia de 4 de septiembre de 1995 'que se puede ejercitar la acción rescisoria desde el acto fraudulento, más, si el mismo se oculta, desde el conocimiento que, como hablamos de 'posibilidad legal' siempre sería desde la inscripción en el Registro, como dies a quo para realizar el computo de tal plazo de caducidad, lo que compagina con la sentencia de 16 de febrero de 1993 , que se refiere a dicho computo desde la inscripción registral, como fecha que legalmente, publica el acto fraudulento y vincula a la víctima acreedora, salvo que se acredite que la expresada víctima conoció con anterioridad de modo cabal y completo el acto impugnable'.

De la jurisprudencia citada cabe concluir que hemos de ponderar las concretas circunstancias del caso e interpretar con criterio flexible la fijación del dies a quo , debiendo tomarse como día inicial aquel en que pueda tener cabal y entero conocimiento el acreedor burlado por el acto subrepticio y fraudulento que le produce el daño patrimonial.

Defiende la parte apelante que la garantía prendaria no fue un acto oculto, subrepticio ni fraudulento.

Alega que aunque no era inscribible, esta operativa constaba con claridad en las cuentas anuales del ejercicio 2012, cuyas cuentas se formularon en marzo de 2013 y se depositaron en octubre de 2013.

Sin embargo, no cabe duda que el supuesto se ve claramente matizado por la concurrencia de un proceso concursal. No tanto por la legitimación de la AC, que sí tiene relevancia pero solo a partir del momento en que se abre la fase de liquidación, pues hasta ese momento también podían haber actuado los acreedores que pudieran sentirse perjudicados sin la traba de la legitimación que les limita el art. 72 LC , como por las obligaciones de información que competen al deudor concursado.

No se cuestiona que la garantía prendaria no fuera inscribible, pero en el concurso de acreedores el deudor en concurso tiene una obligación de información que ni siquiera cesa con la aprobación del convenio, sino que esta obligación de información general continúa tras dicha aprobación ( art. 133.2 LC en relación con el art. 42 LC ), y se redobla con la obligación de información al juez del concurso acerca de todo lo relativo al cumplimiento del mismo ( art. 138 LC ), pudiendo así darse la publicidad oportuna en el proceso para información de todos los interesados.

No cabe duda que la afectación de bienes o derechos con los que se pretende hacer pago a los acreedores concursales sujetos o vinculados a un convenio concursal, que pudiera beneficiar a uno de ellos en detrimento de los demás, es un hecho relevante del que el deudor debe informar en el proceso concursal por afectar al cumplimiento del convenio en relación con la totalidad de los acreedores. Al no haberlo hecho así, lo ha mantenido oculto. Si la prueba de la excepción de caducidad y los hechos que le sirven de presupuesto deben ser probados por quien invoca la excepción, a la parte demandada, entre ellos la parte apelante, correspondía acreditar que los acreedores tuvieron algún medio adecuado para conocer de modo cabal y completo el acto impugnable no inscribible.

En contra de este parecer no puede mencionarse la constancia de esta operativa en las cuentas anuales del ejercicio 2012, pues en realidad ninguna mención hace al concreto negocio que nos ocupa. En puridad, si llegara a convenirse que con el depósito de las cuentas anuales se cumple con una publicidad adecuada que pueda sustituir la obligación expresa de información del deudor -que no es el caso, salvo a efectos meramente dialécticos-, es lo cierto que la garantía prendaria concertada no podía darse a conocer sino en las cuentas anuales del ejercicio 2013 que, si ocurriera como en el caso de las del año 2012, se depositarían en octubre de 2014, por lo que a la fecha de interposición de la demanda aún no habrían transcurrido los cuatro años del plazo de ejercicio de la acción que establece el art. 1299 CC .

Es por ello que el motivo de impugnación debe rechazarse.



TERCERO . Rechazada la caducidad de la acción, debemos proceder ahora al examen de los motivos relacionados con los requisitos exigidos para el éxito de la acción pauliana. Señala la apelante que al aplazar el pago de su crédito por la constitución de la garantía, si ahora se rescinde, al haberse pagado a otros muchos acreedores ordinarios y a ella no, se le hace de peor condición contra lo previsto en el art. 162.1 LC . Pero esencialmente cuestiona que se haya producido un perjuicio o daño, y, por supuesto, que se haya procedido en fraude de acreedores.

La sentencia considera, resumidamente, que la garantía a cambio del aplazamiento de unos meses del cobro de la deuda, no reportó una ventaja equivalente al deudor, de forma que ambas partes eran conscientes, o debían serlo, del perjuicio que se causaba a los acreedores de INDEZA, cuyos créditos estaban insatisfechos al tiempo de constitución de la garantía, y cuyas posibilidades de cobro quedaban mermadas en el caso de apertura de la fase de liquidación, que finalmente se produjo.

Niega el perjuicio la parte apelante. Concreta que el crédito futuro pignorado no era el crédito derivado de las certificaciones a cuyo pago ha sido condenado el Ayuntamiento, sino los intereses de demora sobre los importes de esas certificaciones, y además limitado a la cantidad de 329.190,45 euros. Y argumenta que no se aplica a este caso el requisito de perjuicio en sentido amplio, que además la prenda se constituyó en periodo de convenio en el que la par condicio creditorum no se aplica, y que además, tanto los acreedores contra la masa como los acreedores con privilegio general podían cobrar en el momento en que se constituyó la garantía, no resultando tampoco pospuestos los acreedores ordinarios.

En relación con este concepto central del daño o perjuicio a los acreedores entendemos que no se ha tenido en cuenta la propia dinámica del proceso concursal por la parte apelante, pero tampoco por la sentencia de instancia, a pesar de que esta planteaba en sus justos términos la cuestión esencial a tratar al hallarnos ante el ejercicio de una acción encaminada a privar de eficacia a una garantía pignoraticia constituida por la concursada en la fase de cumplimiento del convenio.

Precisamente por ello, la Sala considera que no se ha considerado suficientemente la influencia de la estructura y dinámica del proceso concursal en relación a las cuestiones relacionadas con el reconocimiento y pago de créditos, y los efectos que puede producir sobre aquellas las actuaciones negociales del deudor durante la vigencia del convenio concursal aprobado en relación a una posible apertura de la fase de liquidación por incumplimiento de aquél.

La inicial redacción del art. 100.5 Ley Concursal , en su párrafo segundo, establece que los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarán en los términos fijados en el convenio . Al amparo de lo aquí establecido se vino a sostener que el convenio, al menos respecto de este tipo de créditos -aunque se limitaran a los créditos ya comprometidos en la propuesta de convenio y firmados por los terceros financiadores, con fundamento en el art. 99.1 Ley Concursal y párrafo primero del art. 100.5 Ley Concursal -, puede alterar la calificación de los créditos. Es por ello que, en caso de convenio, y especialmente tras su incumplimiento y la apertura de fase de liquidación, habrá de estarse a lo establecido respecto de estos créditos en el convenio concursal, aun cuando este hubiera quedado sin efecto por la declaración de incumplimiento.

Sería así la única previsión de la Ley Concursal en que se permite dejar a la voluntad negocial la calificación de determinados créditos.

Sin embargo, las normas sobre clasificación de créditos son normas de carácter imperativo, no dispositivo, normas de orden público pues los créditos son lo que son, con independencia de la calificación que pueda pretenderse, en función de las concretas características y elementos definitorios de cada crédito.

De ahí el esfuerzo del legislador en establecer en esta materia una de las mayores innovaciones de la nueva regulación como expresa en el apdo. V Exposición de Motivos Ley Concursal, con la finalidad de reducir drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso. Un reflejo de este carácter no dispositivo de las normas que disciplinan la clasificación de los créditos se encuentra en el art. 100.3 Ley Concursal cuando, precisamente en sede de propuesta de convenio, impide que ésta pueda acoger como contenido la alteración de la clasificación de créditos establecida en la Ley.

Con la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, puede sostenerse que, aun cuando se mantiene en vigor la redacción del art. 100.5 Ley Concursal y, por lo tanto, la posibilidad de fijar los términos de la satisfacción de estos créditos para financiar el plan de viabilidad, esta facultad no significa propiamente la alteración de la calificación de estos créditos, pues el art. 84.2.11ª Ley Concursal califica como créditos contra la masa: En caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio conforme a lo dispuesto en el artículo 100.5 .

La cuestión que se nos puede plantear es si los términos que puedan fijarse en el convenio para su satisfacción pueden alterar las características esenciales del régimen jurídico que caracteriza a los créditos según su clasificación. Por ejemplo el pago a su vencimiento o la prededucibilidad de los créditos contra la masa respecto de los créditos concursales. Pero lo que puede descartarse es la alteración de su calificación respetando así la prohibición del propio art. 100.3 Ley Concursal .

En realidad, los créditos desde la perspectiva del proceso concursal únicamente pueden encajarse en una de las categorías establecidas por la Ley Concursal, ya créditos contra la masa enumerados de forma cerrada en el art. 84.2 Ley Concursal y de interpretación restrictiva, o créditos concursales, que es la categoría que sirve de 'cajón de sastre' para calificar todo crédito a tomar en consideración en el concurso que no sea crédito contra la masa, según se desprende del art. 84.1 Ley Concursal .

Sostener la posición de la existencia de otro tipo de créditos nos pondría frente a la irresoluble cuestión de su régimen jurídico intra concursal una vez abierta la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, sobre lo que no existe previsión alguna.

Las consideraciones puestas de manifiesto que admitían alterar la calificación de créditos mediante el convenio con una interpretación expansiva del segundo párrafo del art. 100.5 Ley Concursal a otro tipo de créditos, así como la imposibilidad de encajar en los créditos contra la masa la mayoría de los créditos surgidos tras la aprobación del convenio -especialmente los derivados del ejercicio de la actividad profesional o empresarial o los derivados de obligaciones legales, dada la limitación temporal existente hasta la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre-, abría paso a la tesis de que estos créditos podían tener la consideración de nuevos créditos contra el concursado. Nuevos créditos que no constituirían créditos concursales ni créditos contra la masa.

La idea en realidad era asimilar estos créditos nuevos, que no se incluían en ninguna de las categorías concursales, a los créditos contra la masa en cuanto a su régimen jurídico. Ciertamente era la posición más sensata de lege ferenda , pero no se ajustaba a los parámetros interpretativos si tenemos en cuenta el carácter cerrado de la enumeración de los créditos contra la masa y su interpretación restrictiva que hace prácticamente imposible su extensión por analogía.

El legislador rectifica con la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de forma que al ampliar el término temporal de los apartados 5 º y 10º del art. 84.2 Ley Concursal , y calificar en su apartado 11º como créditos contra la masa los créditos de financiación del plan de viabilidad del art. 100.5 Ley Concursal , permite ajustar mucho mejor el sistema concursal de créditos, ratificando que el convenio no puede alterar la calificación de los créditos, calificando expresamente contra la masa los previstos en el art. 100.5 Ley Concursal , precisamente para el caso de liquidación, y viene a considerar también como créditos contra la masa los créditos derivados de la actividad profesional o empresarial generados durante la vigencia del convenio. Calificación que precisamente tiene relevancia para el caso de que, a causa del incumplimiento del convenio deba procederse a la apertura de la fase de liquidación.

De esta forma la inmensa mayoría de los créditos nacidos durante la vigencia del convenio tendrán esta calificación de créditos contra la masa para el caso de ulterior apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio. Los escasos supuestos de créditos que no puedan calificarse como créditos contra la masa, deberán incardinarse en alguno de los supuestos de créditos concursales atendiendo a la regla general de carácter subsidiario del art. 84.1 LC .

Los créditos concursales, en la configuración de la Ley Concursal, con carácter general se referencian al momento anterior a la declaración del concurso de acreedores. Es decir, su existencia es la que provoca la situación de insolvencia como presupuesto objetivo de la declaración del concurso. Bajo tales consideraciones no podrían considerarse como tales los créditos que no sean créditos contra la masa pero nazcan tras la aprobación del convenio y hasta la apertura de la fase de liquidación por su incumplimiento.

Si a través del convenio concursal no puede alterarse la calificación de los créditos concursales, menos viabilidad puede tener el intento de modificación a través de la negociación individual entre deudor y acreedor.

En lo que ahora interesa, resulta contrario a esta interpretación permitir la alteración de la calificación de créditos concursales reconocidos en el concurso de acreedores, y afectados en su condición de ordinarios por un convenio concursal, mediante la negociación de garantías pignoraticias con las que pudiera pretenderse el efecto de convertir un crédito ordinario en un crédito con privilegio especial para el caso de incumplimiento del convenio y ulterior apertura de la fase de liquidación. Los créditos reconocidos en el proceso concursal como ordinarios no pueden mutar, por actos jurídicos realizados durante la vigencia y eficacia del convenio, en otro tipo de créditos mejorando su situación respecto de otros acreedores. Ni siquiera los nuevos créditos que puedan surgir durante dicho periodo podrán tener otra consideración que no sea de créditos contra la masa, como se ha señalado. Es decir, tales garantías son inocuas, no pudiendo afectar al concurso.

El acreedor cuyo crédito no es atendido tiene la posibilidad o la facultar de acudir a la declaración de incumplimiento ( art. 140 LC ), pero no a negociar medidas que puedan mejorar su posición crediticia en el concurso, pues esta ya está definida en el proceso concursal.

Esta garantía no puede correr mejor suerte que aquellos créditos que, al no ser contra la masa ni servir al fundamento de los créditos concursales, son créditos extraconcursales pero en el sentido de asimilarlos a otros créditos que no han sido objeto de reconocimiento en el concurso, que por motivos de anormalidad han quedado fuera del mismo. Este tipo de créditos la jurisprudencia menor si bien no se ha pronunciado de manera contundente en orden a la imposibilidad de iniciar reclamaciones judiciales al margen del proceso concursal, si han sostenido que el acreedor cuyo crédito no ha sido reconocido en el concurso de acreedores podrá articular las vías procesales oportunas para su reconocimiento fuera del concurso, pero en modo alguno podrá intentar el cobro de su crédito hasta que haya concluido el concurso y se haya procurado el pago de los acreedores concursales. El acreedor podrá instar su cobro o efectividad, en su caso, una vez concluido el concurso por liquidación o por ejecución del convenio, si es que existe remanente. Lo cual se traduce en realidad en que se trata de un derecho de crédito cuya acción está suspendida pues su titular no puede cobrar su importe conforme al convenio, ni con cargo al activo concursal.

La misma interpretación debe darse a la garantía que se cuestiona. En modo alguno, dada la propia dinámica y estructura del proceso concursal, puede afectar al cumplimiento del convenio ni al pago de créditos concursales para el caso de apertura de fase de liquidación por incumplimiento del convenio.

La solución dada es idéntica, en el fondo, a la que se nos planteó en nuestra reciente sentencia de 10 de julio de 2019 , (ponente Sr. Almenar Belenguer), en la que durante el período de vigencia del convenio se constituyó por la concursada, en garantía del aplazamiento del pago de créditos concursales de la Tesorería General de la Seguridad Social, calificados inicialmente en el concurso como créditos con privilegio general, una garantía hipotecaria. Allí ya señalamos: En conclusión, siempre en el marco de concurso, la constitución de una hipoteca durante la fase de convenio en garantía de un crédito concursal no muta la naturaleza y calificación del crédito, ni autoriza que, abierta la fase de liquidación por incumplimiento del convenio o imposibilidad de cumplirlo, el crédito así garantizado puede ser objeto de una ejecución separada, ni que el importe que pudiera obtenerse con la realización del bien hipotecado se destine al pago del mencionado crédito y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos, puesto que, desde el momento en que la calificación del crédito se mantiene, no estamos ante un crédito con privilegio especial ni, por ende, es de aplicación el art. 155 LC .

Es por ello que tal garantía, en este caso prendaria, no puede causar perjuicio a los acreedores concursales ni, por lo tanto, entrar en la órbita de la acción pauliana, debiendo estimarse el recurso aunque sea por argumentos jurídicos muy diversos a los esgrimidos por la parte apelante.



CUARTO .- Las serias dudas de derecho que suscita la cuestión permite la no imposición de costas.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMSA S.A. contra la sentencia de 4 de julio de 2018 , revocando la misma, dejándose sin efecto y, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por la Administración Concursal contra INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL S.L. y COMSA S.A. , sin especial imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.