Sentencia CIVIL Nº 446/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1086/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1086/2019 -A2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
74/2019
Parte recurrente/Solicitante: Hugo
Procurador/a: Ana Salinas Parra
Abogado/a: Mireia Pages Criville
Parte recurrida: Silvia
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Montserrat Ayuso Sanchís
SENTENCIA Nº 446/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 17 de julio de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 5 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 74/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Salinas Parra, en nombre y representación de Hugo contra Sentencia de fecha 27/06/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Silvia .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de GUARDA Y CUSTODIA entre D. Hugo y Dña. Silvia debo acordar las siguientes medidas definitivas: 1º) ejercicio de la potestad parental de modo compartido, debiendo ambos progenitores decidir conjuntamente las cuestiones relevantes en la vida de Elisabeth y Elsa como el cambio de domicilio o colegio, el sometimiento a tratamiento médico o quirúrgico.

2º) La guarda y custodia será materna, en Barcelona, con un régimen de visitas paternofilial subsidiario y en defecto de mejor acuerdo entre progenitores de: 1º) fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada al centro escolar del lunes; al fin de semana se unirán los puentes y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores; los festivos intersemanales se repartirán por mitad 2º) una tarde a la semana, la del miércoles, desde la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta la entrada del jueves; las semanas que al padre no le corresponda el fin de semana, además del miércoles le corresponderá otro día con pernocta, procurando ambos progenitores que sea el día que las niñas no tengan actividad extraescolar y, de no ser posible, el jueves; 3º)las menores estarán con la madre desde la tarde del último día lectivo a las 20.00 horas del día 29 de Diciembre y el padre desde este día y hora hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases (debido al viaje que anualmente realizan a Brasil); el padre podrá visitar a sus hijas el día de Navidad entre las 18 y 20 horas; 4)La Semana Santa le corresponderá al padre los años impares y a la madre los pares; 5)los primeros quince días de Julio las hijas se irán de colonias; la tercera semana de Julio y la primera quincena de Agosto le corresponderá al padre los años impares y la cuarta semana de Julio y la segunda quincena de Agosto los años pares, y a la madre a la inversa; 6) las niñas siempre llevarán su DNI y cada progenitor custodiara uno de los pasaportes (el padre el de Brasil y la madre el de España).

3º) se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 de Barcelona a la madre como progenitor custodio.

4º) alimentos de las hijas: se establece un sistema de pensión a cargo del padre de 1.320.-€ al mes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, y actualizable anualmente conforme al IPC; Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social o mutua, serán a cargo del padre en un 50%. También será a cargo del padre en un 50% las actividades extraescolares.

No se hace especial condena en costas.'.

En el auto de aclaración de fecha 23 de julio de 2019 cuyo contenido de su parte dispositiva es el siguiente: ' Estimo la petición formulada por la Procuradora Ana Salinas Parra, procuradora de Hugo y en el fallo de la sentencia dictada el 27 de junio de 2019, debe incluirse una medida definitiva más de las que figuran.

Concretamente debe incluirse que: ' se acuerda la acción de división de cosa común y procede acordar tanto la divisón del docimilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 de Barcelona (inscrita en el Registro de la Propiedad número 8 de Barcelona como finca NUM001 ) así como la división de la cosa común respecto de la plaza de aparcamiento número NUM002 sita en el mismo inmueble (inscrita en el Registro de la Propiedad número 8 de Barcelona, como finca NUM003 ).

Se mantienen el resto de los pronunciamientos.'.



TERCERO . El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/06/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado D.Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contienen la presente resolución.


PRIMERO.- El actor ahora recurrente Sr. Hugo , interpone recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 74/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, seguidos contra Doña Silvia , mediante el que impugna únicamente el pronunciamiento que acuerda atribuir a la demandada el uso de la vivienda familiar propiedad de ambos litigantes y sita en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, atribución de uso que se realiza en función de la Guarda de los hijos menores de edad, Elsa nacida el NUM004 de 2.005 y Elisabeth nacida el NUM005 de 2.009, y solicita que la atribución de uso de la vivienda familiar se realice hasta la extinción efectiva del condominio de las partes sobre el referido inmueble, mediante la venta o adjudicación del mismo.

La demandada Sra. Silvia , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y a su vez, Impugna la sentencia recaída en la primera instancia en lo relativo a la división que acuerda de la cosa común que constituye el que fue domicilio familiar y plaza de parking, al existir otro procedimiento judicial en el que se discute la proporción en la titularidad dominical en dichos bienes inmuebles.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar a la Sra. Silvia .

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, atribuye a la Sra. Silvia el uso de la vivienda familiar propiedad de ambos en base a la Guarda de los hijos comunes menores de edad, Elsa de 15 años y Elisabeth de 10 años, y consiguientemente mientras dure la guarda.

El padre demandante impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida, y si bien acepta que se atribuya a la madre demandada el uso de la vivienda familiar, entiende que dicha atribución debe realizarse no mientras dure la guarda sino hasta el momento en el que tenga lugar la extinción efectiva del condominio mediante la venta o adjudicación del mismo.

Debe tenerse en cuenta que el Libro II del C.C.Cat. parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Pues bien, en el presente caso, de la relación de pareja estable mantenida por los ahora litigantes entre los meses de septiembre de 1.997 y agosto de 2.018, nacen dos hijas, Elsa que en la actualidad cuenta 15 años de edad y Elisabeth que cuenta10 años, por lo que a falta de acuerdo entre las partes, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponde la guarda de los hijos comunes mientras dure esta ( art. 233-20.2 del C.C.Cat.).

Es cierto que el apartado 5 del mismo artículo 233-20 del C.C.Cat. establece como excepción, que aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene la guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, pero no se corresponde con el supuesto que contemplamos en las presentes actuaciones, donde el Sr. Hugo tiene unos ingresos ciertamente importantes que en el año 2.018 ascendieron a una media mensual superior a los 9.000,00 Euros, y en el año 2.019 ascendieron a una media mensual de unos 8.000,00 Euros, siendo además propietario de un piso en DIRECCION000 , que adquirió en julio de 2.018 cuando abandona el domicilio familiar, siendo además propietario de otros bienes (tres bienes inmuebles heredados en Brasil).

Es cierto que la demandada Sra. Silvia , economista de profesión y responsable de operaciones de una empresa transitaria, también cuenta con unos ingresos medios mensuales ciertamente importantes (unos 7.000,00 Euros aproximadamente) y que cuenta con una capacidad económica ciertamente transcendente al disponer de unos ahorros de unos 250.000,00 Euros donados por su familia, lo que en forma alguna convierte al Sr.

Hugo en el más necesitado a la vista de los datos económicos que han quedado expuestos, ya que los dos gozan de una economía ciertamente relevante.

Finalmente debemos exponer que no resulta controvertido que la vivienda y plaza de parking que ha constituido el domicilio familiar sita en CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, la cual se encuentra gravada con una hipoteca con un capital pendiente de 122.324,28 Euros a fecha de julio de 2.018, es propiedad de ambos litigantes, aun cuando resulta controvertido la proporción que corresponde a cada uno de ellos en la titularidad dominical de dicha vivienda (la Sra. Silvia mantiene en el procedimiento judicial ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 , autos nº 166/2019, que es propietaria del 70 % de dicha titularidad dominical, correspondiendo el 30 % al Sr. Hugo , mientras que este mantiene que es propiedad de ambos por mitad indivisa, habiendo recaído Sentencia en fecha 4 de marzo de 2.020 estimando la demanda formulada por la Sra. Silvia , si bien la misma no ha adquirido firmeza, manifestando el Sr. Hugo su voluntad de interponer el correspondiente recurso de apelación).

Partiendo de todo cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que el pronunciamiento de la sentencia recurrida que atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar es correcto y ajustado a las prescripciones legales de aplicación al presente caso, ya que la madre tiene atribuida la guarda de las hijas comunes menores de edad, sin que pueda considerarse al Sr. Hugo como más necesitado, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación que se interpone por el padre demandante.



TERCERO.- Sobre la IMPUGNACION formulada por la Sra. Silvia : Que se inadmita la acción de acumulación de la solicitud de división de la cosa común y de forma subsidiaria, que se suspenda dicho procedimiento hasta que no recaiga sentencia en el procedimiento nº 166/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 , donde se discute la proporción en la titularidad dominical de la vivienda familiar, y de forma subsidiaria que se complemente el pronunciamiento de la sentencia en el sentido de que no podrá ejecutarse la división de la vivienda familiar hasta que no recaiga sentencia firme en el procedimiento que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 .

Debe desestimarse la impugnación que se formula por la demandada de la sentencia recaída en la primera instancia.

Consta acreditado en las presentes actuaciones que la vivienda en cuestión y plaza de Parking que ha constituido la vivienda familiar es propiedad en proindiviso de ambos litigantes, ya que lo que se discute entre ellos en las actuaciones referidas con anterioridad, no es la existencia de la comunidad de bienes realmente existente sino la proporción de cada uno de ellos en la titularidad común de dicho bien, por lo que no estando obligados ninguno de ellos a permanecer en copropiedad, resulta evidente la legitimación que asiste a cualquiera de los copropietarios de solicitar la división de la cosa común si se trata de un bien indivisible.

Cuestión distinta es la relativa a la posibilidad de instar la liquidación de dicha comunidad que deberá realizarse conforme a lo previsto en los artículos 806 y siguientes de la LEC o conforme a lo que determina el artículo 552, 11 del C.C.Cat. si se trata de un solo bien, ya que deberá realizarse atendiendo no solo a la real participación de cada uno de los copropietarios en la titularidad dominical sino que además, deberá realizarse sin perjuicio de la atribución de uso que se contiene en la sentencia recurrida, aun cuando en el presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento alguno al respecto al no haberse interesado en la primera instancia, debiéndose haberse solicitado en todo caso la pretensión subsidiaria segunda en la primera instancia en base a lo dispuesto en los artículos 214 y 215 de la LEC.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto por el demandante, procede imponerle el pago de las costas originadas por el referido recurso en esta alzada.

En lo relativo a la Impugnación formulada por la demandada, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la alzada por dicha impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia, al apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho en lo relativo a la segunda de las peticiones subsidiarias, de acuerdo con lo que ha quedado expuesto en el fundamento precedente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Hugo , contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 74/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, seguido contra DOÑA Silvia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, e imponemos a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

Desestimamos la impugnación formulada por la representación de DOÑA Silvia , contra la referida sentencia recaída en la primera instancia, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS la referida resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas por la impugnación formulada en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

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