Sentencia CIVIL Nº 446/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 530/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2013/0013017

Recurso de Apelación 530/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1171/2017

APELANTE:Dña. Belinda

PROCURADOR: D. FRANCISCO JAVIER CERECEDA FERNÁNDEZ-ORUÑA

APELANTE:D. Felipe

PROCURADORA: Dña. RAQUEL ROSARIO HOYOS HOYOS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno

____________________________________________________

En Madrid, a 16 de junio de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 1171/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, doña Belinda, representada por el Procurador don Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña.

De otra, también como apelante, don Felipe, representado por la Procuradora doña Raquel Rosario Hoyos Hoyos.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de octubre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 326/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por D. Felipe, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Raquel Hoyos Hoyos, y asistido de la Letrada Dª Nuria de la Cruz Bazo, contra Dª. Belinda, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Cereceda Fernández Orduña, y asistida de la Letrada Dª. Bárbara Royo García y, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia en los siguientes términos:

- Se estable la guarda y custodia de los dos hijos menores al padre. La patria potestad compartida.

-Se establece un régimen de visitas a favor de la madre, según informe pericial Psicológico del Equipo Técnico Psicosocial, con las puntualizaciones siguientes:

Régimen de visitas a favor de la madre , con relación a la hija menor de edad, 14 años, mientras dure su estancia en el extranjero , no ha lugar a proveer en cuanto a fines de semana y días intersemanales, sin perjuicio de que si la madre quiera desplazarse a la residencia de la hija en compañía de algún familiar materno y previo informe médico, pueda realizar la visita de fines de semana alternos y días intersemanales , adaptadas a los condicionantes de cada fase, previo informe médico y con las recomendaciones del informe.

Con relación al hijo menor de edad de 12 años , se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre : En una primera fase : Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio , hasta el lunes, en que el menor será reintegrado al centro escolar ,y una tarde inter semanal , a falta de acuerdo, los miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves, a la hora de reinicio de la actividad escolar, con pernoctas en compañía de algún familiar materno durante una primera fase (seis meses) y previo informe médico En una segunda fase (seis meses) dos tardes intersemanales, los martes desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas y miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves, a la hora de reinicio de la actividad escolar, con pernoctas en compañía de algún familiar materno y previo informe médico. En una tercera fase (seis meses), se eliminan las restricciones de supervisión familiar durante las pernoctas y previo informe médico. En una cuarta fase dos días intersemanales miércoles y jueves, desde la salida del colegio el miércoles hasta el viernes, a la hora de reinicio de la actividad escolar, con pernoctas eliminando las restricciones de supervisión familiar y previo informe médico y con las recomendaciones del informe.

También se aplicará el mismo régimen a la hija menor de 14 años cuando regrese del extranjero o si la madre quiera desplazarse a la residencia de la menor. Todo ello adaptadas a los condicionantes de cada fase, previo informe médico y con las recomendaciones del informe.

Cuando exista una festividad unida al fin de semana, que dé lugar a los denominados 'puentes', los menores permanecerán con el progenitor con el que estén el fin de semana al que esté unido el 'puente', es decir, si el lunes es festivo, la madre permanecerá con los menores hasta el martes por la mañana en el que los llevará al colegio y si el viernes es festivo, la madre recogerá a los menores el jueves a la salida del centro escolar. Todo ello adaptadas a los condicionantes de cada fase, previo informe médico y con las recomendaciones del informe.

También se aplicará el mismo régimen de visitas con relación a la hija menor de 14 años cuando regrese del extranjero o si la madre quiera desplazarse a la residencia de la menor. Todo ello adaptadas a los condicionantes de cada fase, previo informe médico y con las recomendaciones del informe.

Los menores estarán con el padre el día del cumpleaños de éste, el Día del Padre y su onomástica, pasando con la madre, el cumpleaños de ésta, el Día de la Madre y su onomástica, conforme se estableció en la sentencia de divorcio. Igualmente se aplicara lo recogido en la anterior resolución para los días de cumpleaños de los hijos y su onomástica. Todo ello adaptadas a los condicionantes de cada fase, previo informe médico y con las recomendaciones del informe.

Se aplicará el mismo régimen a la hija menor de 14 años cuando regrese del extranjero o si la madre quiere desplazarse a la residencia de la menor. Todo ello adaptadas a los condicionantes de cada fase, previo informe médico y con las recomendaciones del informe.

Por último, las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa serán repartidas por mitad entre ambos progenitores, conforme se estableció en sentencia de divorcio y con el mismo sistema de elección de periodos recogido en la anterior resolución. Todo ello adaptadas a los condicionantes de cada fase, previo informe médico y con las recomendaciones del informe.

-Se atribuye el domicilio familiar al padre junto a los hijos menores de edad.

- En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los menores, no procede establecer actualmente pensión de alimentos de los menores a cargo de la madre, asimismo no procede contribución de la madre a los gastos extraordinarios, mientras esté de baja por enfermedad o desempleo, que serán a cargo del padre los mismos.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir del siguiente a la notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 30 de noviembre del mismo año, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'No ha lugar a la aclaración de la sentencia dictada por este Juzgado el día 15 de octubre de 2018, manteniéndose en su integridad'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus respectivas impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 11 de junio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos de apelación.

1º Recurso de apelación de doña Belinda

Por la representación procesal de doña Belinda, demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 30 de enero de 2018, que estimando en parte la demanda de modificaciones de medidas de la sentencia de divorcio contencioso, de 9 de julio de 2015; atribuye la custodia de los dos hijos menores al padre, manteniendo la patria potestad compartida a los dos progenitores, un régimen de visitas y estancias de los menores con la madre en cuatro fases; se atribuye, también el domicilio familiar a los menores y al padre; no establece en las actuales circunstancias una pensión alimenticia con cargo a la madre para los hijos menores, ni contribución a los gastos extraordinarios de los mismos.

Se alegan como motivos del recurso primero, la inexistencia de cambio de circunstancias o no previsibles por las partes, que tengan la virtualidad de dar lugar a la alteración de las medidas adoptadas como requiere la jurisprudencias; segundo,en cuanto a la enfermedad de doña Belinda; tercero, impugnación de la medida de guarda y custodia de los hijos menores. Termina con la súplicade que se dicte sentencia que con estimación del recurso y revocación de la sentencia dictada, acuerde:

1º) La atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores Genoveva y Carlos Daniel a la madre, siendo la patria potestad compartida Manteniendo una pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios y régimen de visitas establecido en la sentencia de 9 de julio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000.

2º) Subsidiariamente se atribuya la custodia compartida de los dos menores a los padres, y una pensión de alimentos a favor de los menores de 425€ a pagar por cada uno de los padres.

Del recurso se da traslado a la contraparte, que se opone al recurso, y a sus peticiones, tanto la primera de custodia a la madre como la subsidiaria de una custodia compartida; e interesa su desestimación, en todas sus peticiones.

2º Recurso de apelación de don Felipe.

Contra la misma sentencia de 30 de enero de 2018, de modificación de medidas de divorcio, recogida anteriormente, se presenta recurso de apelación por el padre. Se impugna el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, y los gastos extraordinarios. Se alegan como motivos: primero,vulneración de lo establecido en el art. 142 CC; segundo, valoración errónea de la prueba. Termina con la súplicade que se dicte sentencia que revoque la sentencia apelada y acuerde las siguientes medidas:

1º) Establecer la obligación de pago por parte de la madre de una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos en un importe de 300€ mensuales, estableciéndose la suspensión de la obligación del pago de la misma, mientras aquella no se encuentre plenamente capacitada para trabajar. Alzándose dicha suspensión en cuanto se acredite que esté trabajando o que es apta para hacerlo a través de los informes médicos preceptivos que evalúen el proceso de su enfermedad.

La pensión de alimentos se abonará en doce meses dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre a tal efecto. Será actualizada anualmente al 1 de enero de cada año, de acuerdo al incremento que experimente el IPC que publique el INE u organismo análogo.

2º) Acordar la obligación de pago al 50% por ambos progenitores de cada uno de los gastos extraordinarios que tengan los menores.

3º) La condena en costas a la parte apelada en caso de oponerse a estos pedimentos.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, y solicita que se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.

3º El Ministerio Fiscal se opone a los recursos, interesa la confirmación de los pronunciamientos, de la sentencia que está en consonancia con el Informe pericial Psicológico, por haber acontecido un cambio sustancial de las circunstancias.

SEGUNDO.-Primero y segundo motivo del recurso de la madre.

Se alega en el primer motivo del recurso la inexistencia de cambio de circunstancias o no previsibles por las partes, que tengan la virtualidad de dar lugar a la alteración de las medidas adoptadas como requiere la jurisprudencia; y en el segundo, en cuanto a la enfermedad de doña Belinda.

Se da respuesta conjunta a los dos primeros motivo del recurso, por su especial relación.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, surgidos siempre con fecha posterior a la sentencia que se pretende modificar son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia, siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar los motivos del recurso en el presente supuesto.

Examinada la prueba obrante en especial, pericial psicológica, documental, testifical y audiencia de los menores, es evidente que la situación de los dos hijos menores, Genoveva y Carlos Daniel, que a fecha de la prueba pericial tenía 14 y 11 años, (en la actualidad tienen 16 y 13 años), atravesaban una etapa de mucha angustia, que perjudica su desarrollo personal, presentando una situación de vulnerabilidad y riesgo, que ha llegado a causarles problemas en su vida cotidiana; todo ello es producto de la conflictiva situación parental sin que los padres hayan sido capaces de gestionar la misma; y de la situación personal materna existente de inestabilidad psicológica, no por incumplimiento voluntario de los deberes parentales de la madre sino por su situación personal y clínica. La situación de los menores se califica de riesgo en el informe pericial por lo que se aconseja medidas de control y seguimiento y que se mantenga la opción de custodia materna, acordada en el Auto de Medidas Provisionales de noviembre de 2017. Es por ello que aunque no se duda de que la madre sea apta para atender el cuidado de sus hijos, ni para desarrollar su rol parental para con sus hijos, pero la realidad es que en las actuales circunstancias, por todos los problemas existentes, los menores se encuentran en una situación de riesgo que necesita de una mayor protección y tranquilidad personal.

Por tanto las nuevas necesidades de los hijos acreditadas en autos fundamentan y justifican la modificación de las medidas acordadas, y suponen sin duda una alteración sustancial de las circunstancias existentes al momento existente en el que se había acordado otras medidas entre ellas la custodia materna.

Los motivos del recurso deben decaer.

TERCERO.-Modalidad de custodia. Tercer motivo del recurso de la madre.

Se insiste en el motivo del recurso interpuesto por la representación de la madre, considerando que desde que viven con el padre la situación académica y personal de los menores ha empeorado, la indisciplina es patente, y que el interés del menor no tiene que ver con los deseos del menor; y que la hija Genoveva no ha cumplido el régimen de visitas inter semanal. Considera que la custodia debe de ser para la madre o compartida.

De nuevo hay que insistir en que esta Sala valorada toda la prueba obrante en las actuaciones, conforme a las circunstancias y totalidad de la prueba practicada, en relación con la custodia considera que lo más beneficioso para los menores Genoveva y Carlos Daniel de 16 y 13 años, es mantener la custodia del padre, por los motivos ya expuestos en el anterior fundamento de derecho.

Tampoco se considera que concurran los requisitos para acordar una custodia compartida en el presente supuesto, en el que el interés superior de los hijos debe prevalecer al interés de cualquiera de los dos progenitores; porque los progenitores tienen una relación muy conflictiva, conflictividad generadora de muchas de las disfunciones y con ausencia de respeto mutuo a sus decisiones, que ha terminado perjudicando seriamente a los dos hijos, con una mayor profundidad que los problemas académicos o indisciplina u otras cuestiones que por su edad también tienen otros adolescentes o jóvenes; tampoco por los deseos manifestados por los menores, a los que no se les debe de separar; deseo de los menores que no deciden la medida que se ha de adoptar, pero que por su edad de 16 y 13 años se debe de valorar, sobre todo por la edad de la hija mayor; y que, en el presente supuesto familiar coincide con lo que el tribunal estima más beneficioso para los menores; además de la edad y el deseo de los hijos, tampoco se considera que exista una práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores ni en sus aptitudes personales, que aconsejen una custodia compartida.

En consecuencia, debiendo decidir la modalidad de la custodia que se considera más beneficiosa para los hijos menores, principio del beneficio del menor, que conforme dispone art. 2 de la LO 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, es primordial en todas las acciones y decisiones, y prevalente a otros intereses, se mantiene la custodia al padre en las actuales circunstancias.

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO.-Motivos del recurso de don Felipe, y la referencia a los gastos extraordinarios de los hijos menores.

Se alega vulneración de lo establecido en el art. 142 CC y se concreta el motivo en que esta obligación de abonar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar con fundamento constitucional en el art. 39.1 CE; es básica y contenido ineludible de la patria potestad que no puede desatenderse; e insiste como en la demanda de instancia, en que la parte solicitaba la suspensión mientras la madre estuviera incapacitada para trabajar, pero no para una posible situación de desempleo de la madre; se insiste en la STS de 15-7-2015, que recoge debe seguirse un criterio restrictivo y temporal en la suspensión. Y por no fijarse la contribución a los gastos extraordinarios de los hijos menores como ambas partes interesan. En el segundo motivo se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, por haber reconocido la madre que trabaja en el Cetro de Atención a los enfermos de bipolaridad, por su situación patrimonial, ser administradora y accionista de la mercantil DIRECCION001 y tener una acción del club de Golf de DIRECCION002.

Se da respuesta conjunta a los dos motivos del recurso por tener la misma finalidad.

Examinado el caso concreto, es evidente de la prueba documental obrante la diferencia existente en los ingresos de cada uno de los progenitores, el padre en 2016, obtuvo unas retribuciones brutas de 124.030,87€ más 12.134,74 €; mientras la madre solo tenía la prestación por desempleo, sin acreditarse que obtenga ingresos de su patrimonio inmobiliario, ya que solo tiene un 5% en la sociedad de gestión BAMDAMA SL que no reparte ingresos porque como la contraparte manifiesta fue constituida para albergar el patrimonio familiar; también figura como accionista de DIRECCION001 pero es una empresa inactiva, sin acreditarse que la propia esposa obtuviere personalmente beneficios con ella, por sus actividades en el Centro de Atención a enfermos de bipolaridad no se acredita que perciba nada por ellos, la referencia a la acción del Club de Golf alquilada por sus costes, no demuestra que perciba ingresos, sin perjuicio de no tener que desprenderse de ella.

La representación del padre pretende que se fijen unos alimentos de 300€ por hijo y el 50% del gasto extraordinario mostrando su conformidad a que se quede en suspenso y se no se alce la suspensión hasta que se acredite que esté trabajando o en condiciones por ser apta para hacerlo a través de los informes médicos que lo avalúen.

En el presente supuesto teniendo en consideración las diferentes situaciones económicas de cada progenitor, no es necesario fijar ningún mínimo de pensiones que abone la madre a los hijos, que además debería de quedar en suspenso en la actualidad, como el propio padre reconoce. Valorada la situación de cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias concurren, y la conflictiva situación entre los padres, debe de confirmarse la sentencia dictada, no fijando pensión de alimentos en la actualidad, sin perjuicio de que si mejora su situación se fije una pensión de alimentos con cargo a la madre, en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, en la que valorada todas las condiciones económicas de los padres, y los gastos de los menores se fijará la pensión de alimentos respetando el principio de proporcionalidad del art. 146 CC, pero será el tribunal quien resuelva, la cuantía de los alimentos; sin que se pueda fijar en la actualidad la cantidad solicitada, ni dejar la resolución sobre el momento del alzamiento de la obligación en manos de las partes.

QUINTO.- Costas.

Desestimándose los recursos de apelación de doña Belinda y de don Felipe, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la especial naturaleza del presente procedimiento, condenar en las costas del presente recurso de apelación.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos formulados por la representación procesal de doña Belinda y de don Felipe, contra la Sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 1171/2017 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme la sentencia, por el Órgano a quo, dese el destino legal a los depósitos consignados.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0530 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe