Sentencia CIVIL Nº 446/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 322/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0002552

Recurso de Apelación 322/2020 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 153/2019

APELANTE / APELADO: BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

D./Dña. Antonieta y D./Dña. Edemiro

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

APELANTE / APELADO: BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

D./Dña. Antonieta y D./Dña. Edemiro

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA NÚMERO: 446/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 322/2020

Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as.:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVARÉZ-VALDÉS

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JOSE MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a dos de octubre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 153/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 322/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados DÑA. Antonieta y D. Edemiro,, representados por la Procuradora Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANCO SANTANDER, S.A.representada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; sobre anulabilidad orden suscripción acciones.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Móstoles, en fecha dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De Zulueta, en nombre y representación de D. Edemiro y Dª. Antonieta, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A se DECLARA la nulidad de las órdenes de suscripción de Acciones Y Derechos de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, en cuya virtud los actores adquirieron acciones el 5.12.12 por importe de 1.656,53 €, acciones el 20.6.16 por importe de 438,75 € y 611 Derechos de suscripción preferente de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A por importe de 262,12 € y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas, debiendo la demandada devolver a los actores la cantidad total de 2.357,4 €. Esta cantidad deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha inversión, así como los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia y hasta su pago o consignación. Por su parte, los demandantes deberán proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubieran podido percibir en razón de las citadas acciones, incrementada en los intereses legales desde su percepción, debiendo ABSOLVER a la demandada del resto de pedimentos formulados en su contra.

No procede hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha 10 de julio de 2020, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día treinta de septiembre del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Móstoles, se alza en primer lugar la entidad BANCO SANTANDER alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- De la infracción de los artículos 228.1 y 231 de la LEC en la primera instancia;

2º.- La resolución de la entidad en junio de 2017 tuvo su causa en una crisis de liquidez provocada por una retirada masiva de depósitos imposible de prever un año antes.

3º.- No existe falsedad en los folletos acerca de la situación de Banco Popular en el momento de la publicación de éstos;

3º.- Incorrecta valoración de la prueba en lo que respecta al intento de equiparación entre la situación de Banco Popular y la de Bankia;

4º.- El informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 no es prueba de que las cuentas anuales del ejercicio 2016 no mostraran la imagen fiel.

Igualmente formulan recurso de apelación DOÑA Antonieta y DON Edemiro que alegan los siguientes motivos de impugnación:

i).- Infracción del artículo 124 TRLMV. De la responsabilidad de emisor como consecuencia de divulgar una información que no refleja la fiel imagen de la entidad.

ii).- De los requisitos necesario para la aplicación de la acción indemnizatoria del artículo 124 TRLMV. Del nexo de causalidad existente entre la conducta de BANCO POPULAR y la amortización de los títulos;

iii).- Subsidiariamente procede declarar la responsabilidad contractual de BANCO POPULAR en base al artículo 1101 del C. Civil.

SEGUNDO.-Afirman los demandantes que efectuaron diversas compras de acciones en un período comprendido entre el año 2010 hasta la última ampliación de capital, en junio de 2016, y así:

1.- En fecha 1 de septiembre de 2010 invirtieron, a través de una orden de compra de valores, por importe de 6.003,84 euros.

2.- El 29 de julio de 2011 compraron nuevamente títulos por valor de 5.010,23 €;

3.- En fecha 16 de noviembre de 2012 suscribieron derechos, siendo éste un gesto preceptivo que tenían que asumir para poder adquirir acciones de la ampliación de capital de diciembre de 2012, y en concreto suscribieron 611 derechos por un importe total de 262,12 euros;

4.- Acciones (ampliación de capital) con fecha de suscripción el 5 de diciembre de 2012, por importe de 1.656,53 euros;

5.- Acciones (ampliación de capital) el día 20 de junio de 2016, por importe de 438,75 euros.

En total, han invertido en acciones de BANCO POPULAR la cantidad de 13.371,47 euros, y en base a lo expuesto, solicita lo siguiente:

A).- Acción de anulabilidad por dolo y/o error en el consentimiento únicamente en relación a las adquisiciones de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. realizada en el período comprendido desde el año 2012 hasta la ampliación de capital correspondiente a junio de 2016:

.- Suscripción de nuevas acciones de ampliación de capital de 2012 por valor de 1.665,53 euros.

.- Suscripción de nuevas acciones en la ampliación de capital de 2016, por valor de 438,75 euros, según orden de fecha 20 de junio de 2016.

E igualmente concurren las mismas causas de nulidad respecto de las órdenes de suscripción de acciones, concurren respecto de las órdenes o contratos de adquisición de derechos de suscripción efectuada en fecha 16 de noviembre de 2012 por importe de 262,12 €

B).- De forma subsidiaria, acción de indemnizatoria al amparo del artículo 38 del TRLMV, acción que se interpone respecto de las siguientes adquisiciones:

.- Suscripción de derechos en fecha 16 de noviembre de 2012 por importe de 262,12 €.

.- Suscripción de acciones correspondientes a la ampliación de capital de 5 de diciembre de 2012 por importe de 1656,53 euros.

.- Suscripción de acciones, correspondientes a la ampliación de capital de 20 de junio de 2016 por importe de 438,75 €;

C).- Acción indemnizatoria al amparo del artículo 124 TRLMV, en relación a todas las compras efectuadas con anterioridad a 2012, y en concreto:

.- Orden de compra de acciones de 1 de septiembre de 2010, por importe de 6.003, 84 euros

.- Orden de compra de 29 de julio de 2011, por importe de 5.010,23 €.

Y asimismo, se ejercita con carácter subsidiario de las acciones interpuestas en los apartados anteriores en relación con las adquisiciones efectuadas a partir del año 2012:

.- Suscripción de derechos en fecha 16 de noviembre de 2012 por importe de 262, 12 euros.

.- Suscripción de acciones correspondientes a la ampliación de capital de fecha 5 de diciembre de 2012 por importe de 1656,53 euros

.- Suscripción de acciones, correspondientes a la ampliación de capital de 20 de junio de 2016 por importe de 438,75 euros.

D).- Subsidiariamente, acción indemnizatoria al amparo del artículo 1101 del C. Civil.

La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estima en parte las pretensiones de los demandantes y declara la nulidad de las órdenes de suscripción de acciones y derechos de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en cuya virtud los actores adquirieron acciones el 5 de diciembre de 2012 por importe de 1.656,53 €, acciones el 20 de junio de 2016 por importe de 438,75 € y 611 derechos de suscripción preferente por importe de 262,12 €, y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas, debiendo la demandada devolver a los actores la cantidad total de 2.357,4 €, cantidad que deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión, así como los intereses procesales desde la fecha de la sentencia, debiendo los demandantes proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubieran podido percibir en razón de las citadas acciones incrementadas en los intereses legales desde su percepción.

TERCERO.-Habida cuenta que la entidad BANCO SANTANDER, S.A. en su primer motivo de impugnación considera que dada las infracciones cometidas, todos los actos posteriores a la contestación a la demanda son nulos, incluida la sentencia, debiendo las actuaciones retrotraerse al momento en que presentó el escrito de contestación a la demanda en formato papel, esto es, el día 17 de abril de 2019, interesando se devuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia a fin de que cite a las partes para el acto de la Audiencia Previa, procede resolver en primer lugar sobre la nulidad de actuaciones interesada.

En efecto, denuncia la entidad apelante BANCO DE SANTANDER, S.A. y como primer motivo de impugnación, la ' infracción de los artículos 228.1 y 231 de la LEC en la primera instancia';y ello en base a los siguientes hechos:

.- Que con fecha 16 de abril de 2019 BANCO SANTANDER, S.A. presentó escrito de contestación a la demanda, cuyo ID LexNet es 201910308425146, dando exceso de cabida, por lo que al día siguiente se presentó la contestación en formato papel;

.- Que tras la contestación a la demanda, esta defensa no tuvo conocimiento formalmente de ningún acto procesal hasta que el Procurador Don José Antonio Ortiz Mora le remitió sentencia de 18 de noviembre recaída en el procedimiento de referencia que le había sido notificada;

.- Que la notificación de la meritada sentencia se hizo el Procurador Sr. Ortiz Mora que no ostentó nunca la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. en los autos de referencia;

.- Que el escrito de contestación a la demanda fue encabezado -erróneamente- con el nombre del Procurador Sr. Ortiz Mora;

.- Que la contestación fue firmada por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo;

.- La contestación a la demanda la presentó el Procurador Sr. Codes Feijoo;

.- En el poder que se adjuntó a la contestación no constaba como Procurador D. José Antonio Ortiz Mora, sino que constaba Don Eduardo Codes Feijoo;

.- La Diligencia de Ordenación en la que se tenía por contestada la demanda y se señalaba fecha para la audiencia previa, fue notificada por el Juzgado al Procurador Sr. Ortiz Mora;

.- Que el hecho de que el Juzgado no requiriera ni al procurador Sr. Codes Feijoo ni al Procurador Ortiz Mora puso en el seno del procedimiento en una clara situación de indefensión a BANCO DE SANTANDER, S.A. por cuanto se le imposibilitó para que, de conformidad con el artículo 337.1 de la LEC, aportara el informe pericial que se anunciaba en el párrafo núm. 60 del escrito de contestación a la demanda y a través del documento nº 39 de la contestación.

CUARTO-El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la indefensión, desde el ámbito del artículo 24.1 de la Constitución, cuando es provocada por la actuación de los órganos jurisdiccionales 'entraña menoscabo del derecho a intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, así como del derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales ( STC 48/1984, de 4 de abril ), de ahí que la jurisprudencia haya atendido a los principios de economía procesal y de conservación de las actuaciones, no considerando suficiente que la invocación de cualquier indefensión sea efectiva, y dicha efectividad únicamente será susceptible de provocar nulidad de actuaciones, cuando la vulneración de una determinada norma procesal conlleve 'consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella'.

Dicha nulidad es susceptible de ser declarada ante la conculcación de las normas orgánicas, competenciales o de procedimiento, que supusiesen la omisión de trámites esenciales, desconocimiento de garantías procesales o violación de los derechos fundamentales de la persona, transgresiones, en suma, que conllevasen la total o parcial indefensión de alguna de las partes. A su vez, se ha consagrado como doctrina jurisprudencial la procedencia de la declaración de nulidad, bien de oficio, bien a instancia de parte, cuando las normas viciadas afectan al orden público procesal de carácter tan imperativo que dan lugar a vicios absolutos o insubsanables, de la que cabe señalar las siguientes reglas:

1ª) Un catálogo rigurosos de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento, en la forma y las condiciones anteriormente indicadas; cuando tales actos se han realizado con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, y cuando se realizan bajo violencia o intimidación.

2ª) La consagración del principio de conservación de los actos procesales, que aparece con claridad en el artículo 242 de la Ley Orgánica de referencia.

3ª) El principio de subsanación de los defectos procesales que posean este carácter, que resulta de los artículos 11 y 243.

A la luz de los indicados preceptos, y tal como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales. Conviene subrayar, por último, que no toda irregularidad procesal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que anudan a este efecto ( SSTC de 23 y 28 de octubre de 1986, 12 de febrero y 8 de julio de 1987, entre otras).

La indefensión que se impide por el artículo 24.1 de la constitución Española no deriva de la sola infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso una eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la que indefensión que la Constitución proscribe.

QUINTO.-Descendiendo al supuesto enjuiciado, resulta acreditado que en el escrito de contestación a la demanda consta como Procurador del BANCO SANTANDER, S.A. Don José Antonio Ortiz Mora, si bien dicho escrito es firmado digitalmente por el Procurador Don Eduardo Codes Feijoo ( NUM000), quien asimismo, presentó por Lexnet la contestación a la demanda con fecha 16 de abril de 2019 (escrito ID LexNet 201910268307183) y en formato papel el día 17 de abril de 2019; con la documentación acompañada con dicho escrito en el CD unido a los autos, aparece como ' Documento B', la escritura de poder otorgada por el BANCO SANTANDER, S.A., en el que se apodera al Procurador Don Eduardo Codes Feijoo; y a continuación (folio 145) consta Diligencia de Ordenación de fecha 17 de mayo de 2019 en la que se dice textualmente 'Por el Procurador D. JOSE ANTONIO ORTIZ MORA en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A. en tiempo y forma, ha presentado escrito de contestación a la demanda y documentación que se acompaña oponiéndose a la misma.

Presentada la contestación dentro de plazo y cumplidos los requisitos de capacidad, representación y postulación procesal, exigidos en los artículos 6 , 7 , 23 y 32 de la L.EC . para comparecer en juicio, se tiene a dicha parte por comparecida en el mismo, y contestada la demanda....'.

La postulación es el requisito por el que las partes, para actuar válidamente en el proceso, además de los requisitos de capacidad, deben estar asistidos por profesionales cualificados que les defiendan con sus conocimientos jurídicos -función que, conforme a lo prevenido por el artículo 542 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, corresponde al abogado- y por profesionales que les representen y actúen en su nombre ante los órganos jurisdiccionales -función que, conforme a lo prevenido por el artículo 543 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, corresponde al procurador-. A la postulación se refieren, respectivamente, los artículos 23 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El apoderamiento del Procurador ha de efectuarse mediante alguna de las formas contempladas en el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituyendo el apoderamiento conferido ante notario el primero de los documentos procesales que han de acompañarse con los escritos alegatorios iniciales de las partes, conforme a lo prevenido por el artículo 264 de la repetida Ley Procesal .

Los defectos de postulación constituyen, en todo caso, como tiene declarado uniforme y reiterada doctrina jurisprudencial -tanto del Tribunal Constitucional, por todas, Sentencias de 3 de octubre de 1988 ó 27 de enero de 1998, como de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por todas, Sentencia de 13 de febrero de 2001 ó Auto de 4 de marzo de 2003 -, requisitos de cumplimiento subsanable, por lo que sólo cuando no hayan sido subsanados tras habérsele dado a la parte oportunidad para ello podrán servir como motivos de inadmisibilidad sin lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva. Y así, el artículo 231 LEC prevé que ' El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes'.

No obstante el error padecido por la parte demandada en el encabezamiento de su escrito de contestación a la demanda, error por lo demás subsanable, lo cierto es que por el Juzgado se debió requerir al Procurador Sr. Codes Feijoo a fin de que aclarara si ostentaba la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. y/o requerir al Procurador Sr. Ortiz Mora a fin de que acreditase la misma, ya que como se ha dicho, en el poder que se adjuntó a la contestación como Documento B no constaba tal Procurador; sin embargo, el Juzgado dio por válida la representación del Procurador Sr. Ortiz Mora sin comprobar el poder de representación que decía ostentar, y ello provocó que la Diligencia de Ordenación teniendo por contestada la demanda y citando a las partes al acto de la Audiencia Previa, fuera notificada a dicho Procurador (folio 147) y no al Sr. Codes Feijoo.

Por lo demás, consta igualmente acreditado en las actuaciones que BANCO SANTANDER, S.A., en cuanto tuvo conocimiento de lo acontecido cuando el Procurador Sr. Ortiz Mora le remitió la sentencia recaída en el procedimiento, planteó un incidente de nulidad de actuaciones (folio 173 y siguientes), que fue inadmitido a trámite mediante providencia de fecha 19 de diciembre de 2019 (folio 178); por ello, habiendo quedado acreditado que denunció oportunamente la infracción en la primera instancia en cuanto tuvo conocimiento de ella, todo lo acontecido, ha provocado una clara indefensión a la ahora apelante, pues la vulneración denunciada ha conllevado consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella.

SEXTO.-Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Eduardo Codes Pérez-Andújar, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Móstoles, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 153/19, y en su consecuencia, se decreta la nulidad de actuaciones, debiendo retrotraerse las mismas al momento de la contestación a la demanda, debiendo devolverse las actuaciones al Juzgado de procedencia a fin de que cite de nuevo a las partes al acto de la Audiencia Previa; y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 322/2020

PUBLICACIÓN.-En Madrid a ocho de octubre de dos mil veinte. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.