Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0143453
Rollo de apelación nº 514/2020
-Materia: Condiciones generales de la contratación, abusividad, comisión por reclamación de posiciones deudores, interés de demora, modificación de condiciones.
-Órgano judicial de origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
-Autos de origen: Juicio ordinario 844/2019
-Parte Apelante/Apelada:BANCO DE SANTANDER, S.A.
Procurador D. Jose Alvaro Villasante Almeida
Letrado D. Jorge Piñeiro Oller
Dña. Asunción
Procurador Dña. Pilar Concepción Moraleda Valenzuela
Letrado Dña. Leticia De La Hoz Calvo
SENTENCIA nº 446/2021
Ilmos Srs. Magistrados:
D. Ángel Galgo Peco
D. Alberto Arribas Hernández
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 26 de noviembre de 2021.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 514/2020, los autos 844/2019, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, en materia de condiciones generales de la contratación, por control de abusividad.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
Antecedentes
(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que, ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta en nombre y representación de Dª. Asunción, contra BANCO SANTANDER, S.A declaro la nulidad de las cláusulas referentes a intereses de demora y comisiones de impago o reclamación de posiciones deudoras, obrantes a los contratos de Tarjeta de Crédito, suscritos en fecha 20 de marzo de 2002 y 8 de mayo de 2008, con condena de la parte demandada a que devuelva a la demandante la cantidad pagada por esta, por dichos conceptos más sus intereses legales, cuyo cálculo se hará en ejecución de sentencia, todo sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.
(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2021.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés
Fundamentos
Contexto que resulta de la primera instancia.
(1).-Se presentó demanda por Asunción como parte actora, contra BANCO SANTANDER SA, en calidad de parte demandada, en la que se ejercitaban acciones de nulidad propias de condiciones generales de la contratación, respecto de varias cláusulas previstas en contrato de tarjeta de crédito. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Madrid, el cual terminó por Sentencia, cuyos pronunciamientos del Fallo pueden sintetizarse de la forma siguiente:
(i).- Se estima parcialmente la demanda de Asunción y se declara la nulidad de la estipulación sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras y la de intereses moratorios de los contratos de tarjeta de crédito celebrados con BANCO SANTANDER SA en fechas de 20 de marzo de 2002 y 8 de mayo de 2008.
(ii).- Se condena a la parte prestamista a la devolución de las sumas cobradas en exceso por aplicación de aquellas estipulaciones anuladas.
(iii).- No se imponen las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.
(2).-Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones:
(i).- Se celebraron sendos contratos de tarjeta de crédito por Asunción, como parte prestataria, con BANCO SANTANDER SA, en fecha de 20 de marzo de 2002 y de 8 de mayo de 2008. En dicha contratación puede reconocerse en la parte prestataria el rasgo de consumidor, así como la presencia de condiciones generales en aquellos contratos.
(ii).- La primera cláusula atacada por nula es la que se reserva a favor de la entidad bancaria la posibilidad de modificar unilateralmente determinadas condiciones y comisiones del contrato, previa comunicación al consumidor y con la posibilidad de que por éste se resuelva el contrato. De acuerdo con la regulación bancaria entonces aplicable y la recogida en el TRLGDCyU, no puede considerarse abusiva dicha estipulación, al imponerse en un contrato de financiación, cuya duración es indefinida y recoger las garantías esenciales fijadas en aquella regulación bancaria.
(iii).- La estipulación por la que se fija una comisión a favor de entidad de crédito por la reclamación de posiciones deudoras de la parte prestataria, como consumidora, es nula porque no responde a servicio real y efectivo de ninguna clase prestado a ese deudor, ni a gasto extraordinario del banco.
(iii).- Los intereses moratorios fijados superan la barrera cuantitativa fijada por la jurisprudencia para ser considerados abusivos.
Objeto de la segunda instancia.
(3).-Apelación. Por BANCO SANTANDER SA se interpone recurso frente a dicha Sentencia, contra el pronunciamiento estimatorio únicamente, y en el que insta la parcial revocación de aquella y la desestimación de todos los pedimentos de la demanda.
Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, en resumen, en los motivos de impugnación siguientes:
(i).- Error en la valoración de la prueba, sobre la abusividad de la estipulación de comisión por reclamación de posiciones deudoras.
(ii).- Validez contractual del negocio celebrado.
(iii).- Retardo malicioso en el ejercicio de la acción e infracción de la doctrina de los actos propios
(4).-También por Asunción se presentó recurso de apelación contra la resolución de la primera instancia, en la que se pidió la revocación parcial de la misma, únicamente para la estimación de todos los pedimentos de la demanda.
A tal fin, este recurso se basa, sucintamente expuestos, en los motivos siguientes:
(i).- Error en la valoración jurídica sobre la validez de la cláusula que establece la facultad de modificación unilateral de ciertos términos del contrato.
(ii).- Nulidad de los intereses de demora en uno de los contratos.
I.- Recurso de apelación de BANCO SANTANDER SA.
Motivo primero: validez del contrato celebrado.
Presentación del motivo.
(5).-Señala el recurso de BANCO SANTANDER SA que los contratos de tarjeta de crédito celebrados con Asunción son plenamente válidos, ya que se informó al cliente sobre el objeto principal del mismo y por éste se expresó su consentimiento contractual, lo único relevante ya que a los elementos principales del contrato no puede aplicárseles el denominado control de abusividad.
Respuesta del tribunal.
(6).-Este motivo de recurso parece más bien planteado proforma, de manera genérica y abstracta, ya que ni la demanda de Asunción ni la Sentencia apelada tienen por objeto o declaran la nulidad de los contratos de tarjeta de crédito firmados en fecha de fecha 20 de marzo de 2002 y en fecha de 8 de mayo de 2008, respectivamente, sino simplemente se atienen a analizar la validez de algunas concretas cláusulas a la luz de la normativa sobre control de condiciones generales de la contratación.
Por tanto, todo lo relativo a la validez misma del contrato, como negocio jurídico, y del consentimiento contractual nada tiene que ver ni con el objeto del litigio ni con el contenido motivacional de la resolución apelada.
(7).-Aun tangencialmente en este motivo, el recurso de BANCO SANTANDER SA parece referirse a que la cláusula de intereses moratorios, por constituir un elemento principal del contrato, no sería susceptible de control de contenido, esto es, por abusividad, sino solo de transparencia. Este planteamiento ha sido expresamente rechazado por la jurisprudencia. En la STS, del Pleno, de 3 de junio de 2016 , se señala que:
' En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato):
'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.'
Motivo segundo: validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras de la parte prestataria.
Presentación del motivo.
(8).-Sostiene el recurso de BANCO SANTANDER SA que esta estipulación es válida, ya que frente a cada impago de la parte prestataria, se realiza una concreta gestión de reclamación personalizada por parte de la entidad de crédito. Así, señala, en fechas de 20 de septiembre de 2008 y de 20 de octubre de 2013, se produjeron impagos por Asunción, que dieron lugar a posiciones deudoras que debieron ser reclamadas, conforme se acredita en extractos mensuales, donde se aplica el precio estándar fijado por el banco para esa reclamación. Dicho coste, continúa, es transparente ya que aparece publicado por el banco, y no se ha aplicado de manera automática, sino después de observar el impago correspondiente.
Valoración del tribunal.
(9).-Se recoge en la cláusula 11ª del contrato de tarjeta de crédito del año 2008 la imposición de una comisión por reclamación de impagos por la suma de 30,05€, sin que exista ya controversia en segunda instancia sobre la identificación y naturaleza de dicha estipulación. Señala que'(...) el impago de un recibo y su reclamación extrajudicial por el banco, legitima a éste para el cobro una comisión de reclamación de posición deudora establecida en el contrato' [doc. nº 5 de la demanda, en formato digital].
Respecto de este tipo de estipulación, la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 575/2020, de 27 de noviembre , FJ 3º, pt. Sr. García García, expresa que ' como han advertido otros precedentes en la denominada jurisprudencia menor ( sentencias de 11 de junio de 2012 de la sección 8ª de la AP de Madrid , de 2 de diciembre de 2012 de la sección 11ª de la AP de Madrid y 10 de julio de 2020 de la sección 28ª de la AP de Madrid) hay comisiones que, por más flexibilidad haya existido tradicionalmente en el sector bancario a este respecto, pueden resultar abusivas a la luz de la normativa protectora del consumidor o usuario si no se acomodan al cobro por la prestación de un servicio efectivamente recibido por el cliente; además, no se justifica su empleo como un incentivo para no caer en el incumplimiento, cuando para ese fin ya existen otros mecanismos en el contrato, como ocurre con el pago de los intereses. Cuando lo que subyace a una previsión de la índole de la que aquí estamos analizando no es el resarcimiento de los gastos sufridos o el cobro del precio que verdaderamente pudiera corresponder a la prestación de un servicio, sino la imposición de un coste indemnizatorio al consumidor que no cumple con sus obligaciones, como el propio tenor de la estipulación está revelando, es preciso respetar la regla de la proporcionalidad. Si se incurre en desproporción la cláusula debe considerarse abusiva ( artículos 82 y 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que mantiene lo que ya se preveía en la disposición adicional, epígrafe I.3ª, de la precedente Ley 26/1984)'.
Fijado así el criterio para delimitar la abusividad de la cláusula en cuestión, lo relevante es determinar si la comisión prevista habilita o no al BANCO SANTANDER SA ha recuperar gastos reales y efectivos en los que efectivamente haya incurrido para la reclamación de la posición deudora de que se trate, los cuales serían contraprestados por aquella comisión. Dada la redacción de la citada estipulación, la misma podría cobrarse por el mero hecho de incurrir en posición deudora, aun sin generación de gasto efectivo al banco para su reclamación. Ello determina, desde su planteamiento, su nulidad radical.
Incluso si se atendiese, en hipótesis, al argumento del recurso de BANCO SANTANDER SA, el cual habla de gestión personalizada de la reclamación, no resultaría asumible. En primer lugar, porque lo valorado en el plano del control de condiciones generales es la concreta cláusula contractual, no el posterior comportamiento material de los contratantes. Y en todo caso, no explica en qué consistiría ese concepto, más allá de observar el impago en el recibo mensual y aplicar la cláusula, lo que responde simplemente a labores generales propias del negocio bancario y su estructura.
Motivo tercero: Retraso desleal en el ejercicio de la acción e infracción de la doctrina de los actos propios.
Contenido del motivo.
(10).-Indica el recurso de BANCO SANTANDER SA que la parte actora ha tardado más de 15 años en interponer su reclamación, durante los cuales se ha favorecido del crédito disponible mediante la tarjeta contratada, con un largo silencia, y ello tras haber aceptado libremente le contrato y conocer sus liquidaciones periódicas, lo que no solo manifiesta un retraso desleal en la reclamación, sino también la infracción de la doctrina de los actos propios.
Valoración del tribunal.
(11).-La contestación a la demanda, formulada por BANCO SANTANDER SA, sostenía dos excepciones previas al fondo del asunto, la de prescripción o caducidad de la acción entablada, y la de ejercicio desleal de la acción e infracción de la doctrina de los actos propios. La Sentencia apelada únicamente resuelve la primera, la de prescripción o caducidad, en su FJ 2º, sin haber recogido ni dado respuesta a la segunda.
Frente a esa omisión de pronunciamiento por la Sentencia de la primera instancia sobre una defensión de fondo, con plena autonomía argumental, BANCO SANTANDER SA no ha instado complemento de resolución, en los términos procesales habilitado para ello, art. 215LEC. Debe recordarse que correspondía a esa parte litigante la carga procesal necesaria para exigir que se colmase por la Juez a quola laguna de pronunciamiento denunciada, mediante la petición de complemento de sentencia, por vía del citado art. 215LEC. De tal manera, estaba en su decisión, mediante el uso de dicho instrumento, remediar la omisión de pronunciamiento denunciada, si ello colmaba efectivamente su interés debatido en el proceso, el que era objeto de tutela judicial efectiva, y para cuya cobertura contaba la parte con dicho expediente de complemento de sentencia. Lo contrario significa plantearper saltum, de manera directa, al tribunal de apelación la pretensión, sin objeto revisorio alguno propio de la segunda instancia, lo que incluso puede albergar la intención de la parte de soslayar la posibilidad de un pronunciamiento de primera instancia, a la vista del conjunto de los demás pronunciamientos obtenidos, lo que comportaría una actividad puramente oportunista y estratégica. Por así decirlo, la parte no puede elegir libremente entre las opciones de que el tribunal de apelación resuelva ex novoy directamente alguna cuestión de entidad planteada por ella, o la de si plantea el complemento de resolución al tribuna de primera instancia. Ello solo ocurrirá cuando haya reaccionado oportunamente para agotar la posibilidad de que el tribunal de primera instancia le de la respuesta oportuna, lo haga finalmente o no. En tal sentido, con cita de jurisprudencia, señalan las SsAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 445/2020, de 22 se septiembre, FJ 2 º; y nº 494/2017, de 15 de noviembre , FJ 4º, que:
' En este sentido, la sentencia del Tribunal la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 ,con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , señala:
'Elartículo 215.2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LECy extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'.
83. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, cabe citar el Acuerdo de Sala de 30 de diciembre de 2011 y las sentencias del Alto Tribunal de 11y28 de mayo de 2012 ,30 de septiembre de 2014 ,6 de mayo de 2015 o 6 de junio de 2016 , con abundante cita jurisprudencial.
84. Al no haberse denunciado oportunamente este vicio procesal, la Sala no puede apreciarlo ni, en consecuencia, puede subsanar la omisión, lo que significaría asumir la posición del juzgador de la anterior instancia resolviendo 'per saltum' sobre la concreta pretensión preterida.
85. Así lo hemos entendido en anteriores resoluciones de esta Sala, como la sentencia núm. 168/2016 de 4 de noviembre , a cuyo tenor:
'Como ya ha señalado este tribunal, entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil) nº 301/2015, de 30 de octubre , FJ 3º, respecto de esta cuestión de la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010 indica que: 'Elartículo 215.2LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003 )'. Es decir,al denunciar la parte apelante en esta segunda instancia una completa omisión de pronunciamiento que afectaba a una acción oportunamente deducida, sin haber intentado antes, en la primera instancia, la preceptiva corrección de tal omisión, y pretender ahora su planteamiento directo ante el tribunal de apelación, realmente lo que la parte persigue es un enjuiciamiento ex novo de la cuestión, per saltum de aquella instancia, respecto de lo que debió tratarse y resolverse en primera instancia. Ello no solo vacía de contenido el sentido integrador pleno del objeto procesal en la primera instancia, con todos los caracteres de tal momento procesal para alegar y probar, sino que priva a la segunda instancia de su esencial finalidad revisora respecto de lo resuelto en la instancia primera.'
86. En el mismo sentido cabe citar el Auto de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 78/2016 de 30 de mayo , que se pronuncia en los siguientes términos:
'Ahora bien, como tiene declarado este tribunal con reiteración (entre otras muchas, en sentencia de 20 de noviembre de 2015 ), existe un óbice de índole procesal que obsta a la posibilidad de entrar en segunda instancia al enjuiciamiento de tal pretensión, pues no hay que olvidar que la posibilidad de alegar en apelación la comisión en la instancia anterior de una infracción procesal exige la previa denuncia de que se ha incurrido en la misma precisamente en el momento oportuno para ello, según impone elartículo 459 de la LEC. Que la infracción haya podido ser cometida en la resolución apelada, como ocurriría con un defecto de incongruencia omisiva ( artículo 218.1 de la LEC), y no en trámites previos a esa decisión final del juez, no significa que no exista un cauce de denuncia diferente al de la propia apelación, pues la ley contempla precisamente un mecanismo específico para la subsanación y complemento de resoluciones judiciales defectuosas o incompletas, el cual está previsto en elartículo 215 de la LEC. La utilización de esa vía, que está a disposición de las partes, entrañaría la tempestiva denuncia de la infracción procesal sufrida que exige el citadoartículo 459 de la LEC. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 12 de noviembre de 2008 ,16 de diciembre de 2008 y 28 de junio de 2010 ) ha sido, además, especialmente rigurosa en cuanto al cauce que debe seguirse para poder denunciar la incongruencia omisiva (infra o citra petitum) por vía de recurso. En concreto, en la última de las reseñadas resoluciones, el Tribunal Supremo, con cita de las otras dos precedentes, señala que: 'Elartículo 215.2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'. La aplicación de la norma citada, a la luz de la jurisprudencia que interpreta su alcance ( artículo 1.6 del C. Civil), supone que si se considera que el auto apelado debiera haber emitido un pronunciamiento expreso en torno a la pretensión de declaración de nulidad del plan de liquidación, debió dicha parte, al comprobar que aquél había sido omitido, solicitar el oportuno complemento del auto al amparo delartículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sólo desestimada tal pretensión cabría luego plantearla en apelación. No se trata de un trámite potestativo, sino preceptivo, de modo que su no utilización en la primera instancia impide denunciar, vía apelación, la posible infracción procesal que hubiera podido ser cometida ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )' (énfasis mediante subrayado, añadido).
II.- Recurso de apelación de Asunción.
Motivo primero: invalidez de la cláusula relativa a la modificación unilateral de determinadas condiciones contractuales.
Formulación del motivo.
(12).-Disiente el recurso de Asunción de la decisión de la Sentencia apelada de entender válida la cláusula del contrato que permite, de modo unilateral, a la entidad bancaria, como prestamista, modificar determinadas condiciones contractuales, ya que, señala el recurso, ello no es conforme ni a la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, ni a la tutela general de los consumidores y usuarios frente a cláusulas generales abusivas
Valoración del tribunal.
(13).-La cláusula 16ª del contrato de tarjeta de crédito, tanto el del año 2002, como la estipulación 12ª del contrato de 2008, dispone que ' dada la duración indefinida del contrato, el Banco se reserva el derecho a modificar las condiciones vigentes en cada momento. Las variaciones serán comunicadas individualmente al titular con antelación razonable cuyo plazo figura en el Folleto de tarifas, pudiendo aceptarlas o dar por resuelto el contrato. Si en el plazo de quince días siguientes a la entrada en vigor de las nuevas condiciones, el Banco no recibe comunicación escrita, telefónica a través del Servicio de Banca Telefónica del Banco, electrónica del Cliente rechazando dichas notificaciones, se entenderá como dada la conformidad a las mismas. Así mismo, se entenderá como dada la conformidad a las nuevas condiciones y a su entrada en vigor en el momento en que se produzca la utilización del servicio con la condición modificada. Caso de no aceptarse tales modificaciones, deberá entregarse la tarjeta al Banco, liquidando la deuda que por su utilización pudiera estar pendiente' [f. 61 y 64 de los autos, respectivamente para cada contrato].
La normativa sectorial aplicable, OM de 12 de diciembre de 1989y la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, admiten en las relaciones contractuales de duración indefinida con el cliente, la lógica actualización de los precios de los servicios prestados por la entidad bancaria durante la vigencia de dicha relación, ya que de otra forma, en relaciones contractuales con vocación de indefinidas, como las cuentas corrientes o los depósitos, o las duraderas de larga extensión, préstamos con años de amortización, aquellos precios quedarían de por si desfasados. Esa actualización puede hacerse por la entidad de crédito, pero siempre bajo determinadas exigencias, la de comunicación previa al cliente y la de comunicación al Banco de España. Debe tenerse presente que, ya conforme a la antigua DA 1ª.2 de la LGDCyU de 1984, la jurisprudencia resaltaba la validez, bajo determinadas condiciones, de las estipulaciones que reservan a favor del adherente, en contratos financieros, la posibilidad de modificar unilateralmente determinados extremos contractual. Así, la STS, del pleno de la sala 1º, nº 669/2017, de 14 de diciembre , FJ 4º, recuerda que:
'se permiten las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.'
Por lo tanto, aquella previsión se limita a establecer que las comisiones que puedan modificarse, para su actualización económica por el paso del tiempo, son las ya recogidas en el contrato, no otras, su aplicación deberá responder a un servicio efectivamente prestado por el banco a demanda del cliente (v. gr., subrogación, novación del contrato, por extensión del periodo de amortización o incremento del capital, cancelación anticipada, total o parcial...), y que dicha actualización deberá ser oportunamente comunicada al Banco de España y al cliente, quien tendrá del derecho de aceptarlas o de resolver el contrato.
Esa normativa es plenamente aplicable al primero de los contratos celebrados por Asunción, el 20 de marzo de 2002, por su fecha. En cuanto al 8 de mayo de 2008, le resulta incluso de aplicación la previsión del art. 85.3 TRLGDCyU, donde se excepciona a la regla general, dentro de la denominada lista negra de estipulaciones, de nulidad por abusividad de cláusulas que reserven a la facultad unilateral del predisponente la modificación de los términos del contrato, aquellas que: ' En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna. (...) Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes'. Esta excepción no hace sino recoger, por lo demás, los principios de admisión con reservas de este tipo de cláusulas en esa clase de contratos, esto es, financieros con duración indefinida.
Por ello, la previsión contractual cumple con las exigencias recogidas en la jurisprudencia, sobre transparencia, y en la normativa sectorial, sobre la admisión de dicha posibilidad de acuerdo con el Ordenamiento jurídico, al recoger todos los rasgos esenciales requeridos por dicha normativa, por lo que no puede tacharse de abusiva.
Motivo segundo: nulidad de interés de demora fijado en el contrato de fecha 8 de mayo de 2008.
Formulación del motivo.
(14).-Señala el recurso de Asunción que en el ap. 3º del Suplico de su demanda se instaba la declaración de nulidad de la cláusula relativa al interés moratorio fijado en el contrato de tarjeta de crédito de fecha 8 de mayo de 2008, de lo que nada se dice en el Fallo de la Sentencia ahora apelada, ni fijarse en modo alguno resolución sobre dicha cuestión, la que ahora, para segunda instancia, se reitera.
Respuesta del tribunal.
(15).-De la simple lectura de la Sentencia resulta, sin género de dudas, que el planteamiento de este recurso responde simplemente a un error o equívoco de Asunción. Así, el Fallo de la Sentencia señala que '(...) declaro la nulidad de las cláusulas referentes a intereses de demora (...) obrantes a los contratos de Tarjeta de Créditos suscritos en fecha de 20 de marzo de 2002 y 8 de mayo de 2008 (...)'. Por tanto, la cláusula de intereses moratorios del contrato al que se refiere el recurso de Asunción, el de 2008, ha sido expresamente declarada nula por la Sentencia. No solo eso, sino que el FJ 4º de la Sentencia comienza el análisis de la abusividad de ese interés de demora precisamente con lo fijado en el contrato de 2008.
Por ello, el motivo de recurso debe ser rechazado de plano, al carecer manifiestamente de fundamento alguno, por no dirigirse contra pronunciamiento alguno rechazado en la Sentencia.
III.- Comunes a ambos recursos.
Costas de segunda instancia.
(16).-Al disponer el art. 398.1LEC que las costas de segunda instancia serán impuesta a la parte apelante cuyo recurso de apelación sea desestimado, debe condenarse a cada parte apelante a las costas generadas por sus respectivos recursos.
En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente
Fallo
I.-Desestimamos los recursos de apelación interpuestos tanto por BANCO SANTANDER SA, como por Asunción frente a la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid, dictada en el Juicio Ordinario seguido bajo el nº 844/2019 de tal juzgado, resolución que se confirma.
II.-Imponemos a BANCO SANTANDER SA y a Asunción el pago de las costas causadas en esta segunda instancia por sus respectivos recursos de apelación, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.
III.-Acordamos la pérdida de los depósitos realizados, en su caso, para la interposición de los presentes recursos.
Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación
Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
