Sentencia Civil Nº 447/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 475/2005 de 30 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA. (Presidente)

DON ILDEFONSO QUESADA PADRÓN (Magistrado)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 30 de septiembre de 2005.

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte actora, dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de Dña Penélope , representado en ésta instancia por el Procurador Dña Ana Isabel Santana Grimm, y dirigido por el Letrado D. Ignacio Díaz-Reixa Suárez contra D. Victor Manuel , representado por el Procurador D. Jose Antonio de la Cueva Lang-Lentón y dirigido por el Letrado D. Victor Beneyto Naranjo.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así:"Que estimando corno estimo la concurrencia de causa legal de separación, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por Dña. Penélope y D. Victor Manuel el 31 de Mayo de 1984, con todos los efectos legales y en especial con los siguientes:

Primero: A partir de este momento los cónyuges podrán vivir separados y quedarán en libertad para regir su persona y sus bienes en la forma que tengan por conveniente, quedando revocados los consentimientos y poderes que hayan podido otorgarse.

Segundo: La hija menor del matrimonio continuará bajo la patria potestad de ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia a favor de la madre.

Tercero: No procede fijar un régimen de visitas, comunicación y estancias de la menor a favor del padre con carácter taxativo dependiendo de su voluntad. en los siguiente términos:

Cuarto: Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar a la menor y a su madre.

Quinto: El padre ingresará mensualmente en la cuenta que designe la madre en concepto de pensión por alimentos a favor de sus hijos, dentro de los primeros cinco días de cada mes, la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA euros mensuales (360 ). Esta cantidad será objeto de revisión anual según el índice de precios al consumo que señale Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos al 50%.

A partir del año 2007, se extinguirá la proporción que corresponde al hijo de mayor edad, Jose Daniel , quedando la pensión reducida a la cantidad de DOSCIENTOS CUARTENTA (240) euros a favor de Sonia .

Sexto: D. Victor Manuel abonará mensualmente, en concepto de pensión compensatorio a favor de Dña. Penélope la cantidad de DOSCIENTOS euros mensuales (200 ) la cual deberá pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será objeto de revisión anual según el índice de precios al consumo que señale Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La obligación cesará en Febrero del año 2007, mes a partir del cual ya no habrá de abonar cantidad alguna.

Séptirno: Se decreta, para el caso de que aún no se haya disuelto por otra causa, la disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación se llevará conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts 806 y siguientes).

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales"

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 7/2/05 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Penélope , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 28/9/05 por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personó dentro del término del emplazamiento y en legal forma la parte apelante, y seguidos los demás trámites, se señaló día para estudio, votación y fallo, la vista de esta alzada que tuvo lugar el pasado día , con asistencia de los letrados y Procuradores de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron convenientes, en apoyo de sus intereses.

Tercero. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Manifiesta la apelante su disconformidad con los siguientes pronunciamientos:

El relativo a la cuantía de la pensión alimenticia fijada, que el juzgador estimó en 360 _ como alimentos para ambos hijos y que la recurrente entiende que debió fijarse en la suma de 300 _ para cada hijo;

En la limitación a dos años de la obligación de alimentos a favor del hijo mayor de edad, Jose Daniel , aduciendo la apelante que dicha pensión no debe sujetarse a limitación temporal.

La limitación a dos años de la pensión compensatoria establecida en su favor que señala la recurrente no debe fijarse tampoco límite temporal y,

No considerar los gastos de la Comunidad, derramas, luz, agua y teléfono como cargas del matrimonio.

Primera cuestión. Partiendo del principio fundamental de que los alimentos deben ser proporcionados a las posibilidades del alimentante y necesidades del alimentista y entendiendo que las relativas a los hijos del matrimonio deben ser las normales de, pues otra cosa no se alega ni acredita por las partes, si partimos que las posibilidades del marido, único sustento, hasta el momento de la separación del matrimonio, son superiores a los 1.800 _ mensuales, es claro que la suma señalada por la Juzgadora de instancia no guarda la debida proporcionalidad que el artículo 142 CC establece pues la suma fijada es inferior al 25% que éste Tribunal viene estableciendo en el supuesto de que los hijos del matrimonio sean dos y las necesidades de éstos sean las ordinarias, por lo que la sentencia de instancia debe revocarse en dicho extremo y señalar como pensión alimenticia a satisfacer en favor de ambos hijos la de 450% mensuales, suma ésta que se reducirá a la de 350 _, cuando la obligación de alimentos respecto a Jose Daniel Jonás, se extinga, en favor de la menor Sonia , pues dicha suma se entiende proporcionada en relación al patrimonio resultante del padre una vez extinguidos los alimentos en favor de Jose Daniel .

Señalamos en el párrafo anterior que los ingresos del marido son superiores a los 1.800 _ basándonos no en una prueba directa sino en el indicio que supone la conducta del marido que, y ante la manifestación de la esposa de que sus ingresos son superiores a dicha cantidad, se limita a negarlo y a aportar dos nóminas, de fechas noviembre de 2.004 y enero de 2.005, en la que constan ingresos inferiores pero en franca contradicción con las presentadas por la esposa que refiriéndose a otros meses acreditan ingresos muy superiores, conducta ésta que induce a pensar, y dar por acreditado, que sus ganancias son superiores a la suma de 1.800 _ señalada por la esposa pues en caso de que sus ingresos fueran o bien inferiores o iguales a la anterior suma hubiera aportado, por su cercanía al medio de prueba, elementos suficientes para acreditar la realidad de sus verdaderos ingresos.

Segunda cuestión. Límite temporal, de dos años establecido respecto a los alimentos en favor de Jose Daniel . El párrafo 2.0 del artículo 93 del Código Civil , en orden a los alimentos de los hijos mayores de edad o emancipados que, carentes de autonomía económica, conviven en el domicilio familiar, remite a los artículos 142 y siguientes, lo que no realiza el párrafo 1º del antedicho precepto en lo afectante a la prole sometida a la patria potestad, estableciendo en tal caso la obligación incondicional del Juez de fijar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos. Tal aproximación legal y jurisprudencial a la problemática hoy sometida a la valoración del Tribunal, ha de llevar a la conclusión de que la obligación alimenticia en pro de los hijos del matrimonio mayores de edad no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, esto es en tanto dichos descendientes carezcan de medios propios con los que atender sus necesidades, pues ello iría en contra de la filosofía inspiradora de los artículos 142 y siguientes, el primero de los cuales ya establece, en su párrafo 2.0, que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista, aun tras la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable; y siendo la preparación académica elemento imprescindible para acceder a un puesto de trabajo de cierta cualificación, no puede dejar de relacionarse el referido precepto con el número 5 del artículo 152, que establece como causa de cese de la obligación la circunstancia de que la necesidad del alimentista, descendiente del obligado, provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. En definitiva, el deber de alimentos a favor de los hijos mayores de edad subsiste hasta que alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo implicar los hijos la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo. En el caso de autos, y según revela la prueba incorporada a las actuaciones, y se recoge en la sentencia de instancia el hijo mayor de edad, Jose Daniel , no estudia y ha accedido, de manera esporádica al mercado laboral por lo que, esta Sala estima ajustada a derecho la decisión judicial de limitar el período de la pensión alimenticia y por

el período de dos años, tiempo que se estima prudencial para que el mismo acceda al mercado laboral, lo que además constituye una obligación impuesta por mandato constitucional ( artículo 35 CE ).

Tercera Cuestión. El Tribunal Supremo, en sentencia de 10/2/2005establece, como doctrina jurisprudencial, la posibilidad de acordar como medida en los procesos matrimoniales de separación y divorcio una pensión compensatoria de duración limitada - pensión compensatoria temporal-, siempre que, como se recoge en la referida sentencia, se den los presupuestos necesarios que acrediten una base real para limitar la misma, manifestando, después de recoger las distintas posiciones de las Audiencias Provinciales, y el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa, así como examinar la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria y los artículos 97 y 99, 100 y 101 CC que no solo la legislación actual no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, sino que por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC EDL 1889/1 adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC .

Para que dicho límite a la pensión compensatoria pueda establecerse es necesario, según se recoge en la referida sentencia, que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.

En el presente caso nos encontramos con un matrimonio celebrado el 14/5/84 del que se procrearon dos hijos, uno ya mayor de edad, conviviendo en el domicilio familiar y el otro de 17 años, una niña, que permanece bajo la guarda y custodia de la madre, la cual, en el momento del contraer matrimonio, dejó el trabajo que venía desarrollando, trece años atrás, para ocuparse del cuidado de los hijos, marido y domicilio conyugal, así como del cuidado de cinco hijos habidos por el marido de un matrimonio anterior; no consta preparación específica de la esposa para el desarrollo de un trabajo pero sí su capacidad para acceder al mercado laboral, si bien limitada ésta por su edad, 52 años, por lo que se estima razonada y ponderable, teniendo en cuenta que la suma fijada para la pensión lo fue de 200 _, y que los ingresos del marido, como se dijo, están cifrados en una suma superior a los 1.800 _, señalar como límite temporal a la misma el de cuatro años, cesando, por lo tanto, en febrero de 2.009, mes a partir del cual dejará de devengarse la pensión compensatoria.

Cuarta cuestión. No teniendo los gastos que la parte exige su pago diferenciado, el carácter de cargas familiares, por cuanto los mismos, tal y como se puso de manifiesto en la sentencia de instancia, son gastos que o bien se engloban dentro del concepto de alimentos, o bien son propios de la parte que reclama su pago, no procede estimar el correspondiente motivo.

Segundo. A tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC , no se hace expreso pronunciamiento en cuanto a la condena en costas en esta alzada..

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debía estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Penélope contra la sentencia de 7/2/05 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual se confirma en su integridad, con las excepciones siguientes:

La pensión alimenticia se establece en la suma de 450 _ hasta el mes de enero de 2.007, en favor de ambos hijos, fecha en la que se reducirá a la de 350 _ quedando establecida únicamente en favor de Sonia .

La pensión compensatoria se extinguirá el mes de febrero de 2.009.

El resto de la sentencia se confirma en su integridad.

Sin costas en la alzada

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico

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