Sentencia Civil Nº 447/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 81/2007 de 09 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00447/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7027746 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 81 /2007

Autos: MENOR CUANTIA 22 /2001

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLLADO VILLALBA

De: MUSINI S.A.

Procurador: FRANCISCO GARCIA CRESPO

Contra: ALLIANZ S.A._

Procurador: LUIS ORTIZ HERRAIZ

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a nueve de octubre de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 22/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante MUSINI S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. Francisco García Crespo y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada ALLIANZ CIA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. LUIS ORTIZ HERRAIZ y defendida por Letrado y como demandada- apelada INDOGAS SDAD. COOP., representada por la Procuradora Dª Mª Luisa González García y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio menor cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba, en fecha 16 de septiembre de 2002, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que debo condenar y condeno a MUSINI S.A. como aseguradora de REPSOL BUTANO a pagar a la demandante la cantidad de ciento treinta y seis mil novecientos doce euros con sesenta y nueve céntimos (136.912,69EUR), o, lo que es lo mismo veintidós millones setecientas ochenta mil trescientas cincuenta y cinco pesetas (22.780.355 Ptas.), más intereses del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil 2.000. Que debo absolver y absuelvo a INDOGAS de las pretensiones de la parte actora. Las costas se devengarán de la forma establecida en el Fundamento de Derecho Octavo.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de septiembre de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combatió por la representación procesal de la entidad mercantil codemandada Musini Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional que le condenó al pago de las cantidades interesadas por la entidad demandante, en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime frente a la misma todos los pedimentos formulados en suplico de la demanda instauradora de la litis. Dicha pretensión se fundamentó en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo Normado en el artículo 458 de al LEC, y asentada en dos motivos a través de los que se denunció la no apreciación de la situación litisconsorcial esgrimida en el escrito de contestación a la demanda y la inexistencia de la responsabilidad que se imputa en la sentencia de instancia y que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia conforme al principio tantum devolutum quentum apellatum, lo que significa que ha de quedar extramuros de la presente resolución la condena al pago de los intereses ex artículo 20 de la LCS que inexplicablemente se solicita con carácter novedoso por la parte actora en el suplico del escrito de oposición al recurso, cuando nada impetró al respecto en la demanda originadota del pleito, lo que no es de extrañar, dada la parquedad argumentativa que le preside.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, es de señalar ab initio que el reproche enfrentado a la sentencia de instancia por haber rechazado la exceptio plurium consortium está condenado al fracaso por su absoluta carencia de base estimable y no empeñar en modo alguno el tratamiento dispensado a la misma en la decisión recurrida. Se sustenta por la parte apelante sustancialmente que del informe pericial tomado en consideración por el Juzgador a quo se desprende la responsabilidad en los hechos que dieron origen al presente procedimiento tanto de Aplicaciones de Gases Combustibles como de la entidad Telefónica, en cuanto que una mejor y exhaustiva intervención por parte de Aplicaciones de Gases y Combustibles en la localización de al fuga hubiese podido evitar el siniestro, ya que las pruebas practicadas fueron insuficientes, pese a tener suscrito un contrato de mantenimiento de las instalaciones por Repsol Butano, y haber procedido la Compañía Telefónica a erigir un poste de teléfonos tocando físicamente uno de los remates de polietileno y el plástico identificativo de la existencia de la red, lo que hace suponer que para la instalación de la base de hormigón de apoyo e inca del poste, se sometería la red de gas a continuos movimientos, pudiendo esta circunstancia influir de forma determinante en la fuga de gas, lo que indicaría que no se habrían respetado las distancias que la normativa fija que deben existir entre diferentes instalaciones. No obstante los esfuerzos dialécticos desplegados por la entidad apelante para desvirtuar las conclusiones a que se llegó en la sentencia proferida en la primera instancia, la argumentación que vértebra la divergencia con el discurrir judicial ha de quebrar ineluctablemente, en razón de que se hace supuesto de una serie de premisas que en absoluto pueden ser orilladas, a saber, no se discute que el día 11-XI- 1995 se produjo una explosión en las cámaras del subsuelo de determinados chalets sitos en la urbanización El Guijo en Galapagar debido a un escape de gas propano de la instalación que Repsol Butano tiene en dicha urbanización, irrogándose daños a determinados chalets que se reclaman en el ejercicio de la acción subrogatoria contemplada en el artículo 43 de la LCS . Cualquiera que haya sido la causa determinante de la fuga en el circuito de polietileno, achacada por el perito judicial posiblemente a la instalación de un poste de teléfonos o a otra causa exterior, lo que no es más que una simple posibilidad en el parecer del perito precitado, lo que no permite abrigar la menor duda para el mismo es que la causa de que la acumulación de gases persistiera en el tiempo fue la no reparación de la misma en el plazo de un mes desde que fue detectada por los vecinos, sin que ni por Repsol Butano, propietaria de la instalación, ni por la empresa mantenedora Aplicaciones de Gases Combustibles localizaran ni repararan la avería, y sin tener la precaución de cortar el suministro de gas hasta que dicha fuga fuese detectada y reparada, como preceptúa la normativa vigente; conclusión que ha de permanecer incólume no sólo por no atacarse frontalmente el basamento en que se apoya, sino también por cuanto encuentra refrendo en otras probanzas que integran el bagaje demostrativo valorable reunido en el procedimiento originador de que dimana esta alzada, ya que así lo corrobora el: 1) informe recabado en fase probatoria de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid, donde se enfatiza, por una parte, que una vez que la empresa propietaria de la instalación tenga conocimiento por la empresa mantenedora o por los vecinos de que se está produciendo olor a gas, debe dar los órdenes para que se corrija la fuga, evidentemente cortando el gas, si se puede, el tramo afectado o a la totalidad de la red de distribución. 2) Las pruebas de carácter personal ejecutadas en autos evidencian que los propietarios afectados dieron múltiples avisos a Repsol Butano de la existencia de fuga de gas por el fuerte y persistente olor, contestación de los testigos D. Jose María y D. Pedro al interrogatorio de preguntas de la parte actora (folios 259 y 447), lo que se admitió por la representada legal de Aplicación de Gases Combustibles, al responder a la pregunta 3ª del pliego presentado por la representación de la entidad Inologas Sociedad Cooperativa (folio 461), por más que cuantifique en dos los avisos recibidos, avisos que también reconoció el prepresentante legal de la propietaria de la instalación y suministradora Butano Repsol S.a. a la pregunta 3ª (folio 463). Existe una distonía fundamental entre la empresa encargada del mantenimiento y la aseguradora apelante, ya que la representante legal de la primera afirmó a la posición 5ª del pliego presentado por Indagas Sociedad Cooperativa que se realizó una prueba a la red de distribución que figuraba en el plano facilitado por Repsol Butano (folio 461), concretando a la pregunta sexta que de acuerdo con la prueba realizada en la totalidad de la red de distribución que figuraba en el plano entregado por Repsol para prestar los servicios de mantenimiento, no existía ninguna fuga. Pero haya existido o no esa entrega de plano erróneo, lo que resulta palmaria es la responsabilidad de la entidad Repsol, ya que si los días 14 y 17 de octubre de 1995 Aplicaciones de Gases Combustible, empresa contratada por Repsol Butano, propietaria de la instalación, se personó en la urbanización y cortó el gas en la derivación de la red de distribución a las viviendas afectadas, pero recibió el corte en la red de cobre que pasa frente a las viviendas, obviando la red de polietileno que paralela a la anterior pasa igualmente junto a la misma, efectuaron una prueba de estanquidad y pusieron de nuevo ese tramo de la red de cobre en funcionamiento, pero sin poner el resto de la red, ni la red de polietileno, donde existía la fuga, comunicando posteriormente a Repsol Butano que no existía fuga en la instalación, lo cierto es que por haber sido reiterados los avisos de los vecinos quejándose del fuerte olor y advirtiendo de una posible fuga de gas en la instalación, no debió permanecer pasiva Repsol Butano, sino que venía obligada a adoptar las medidas oportunas para prevenir la existencia de un fuga, máxime cuando la empresa instaladora había fallado en dos ocasiones en el intento de subsanar el problema, el que persistió durante tres semanas, siendo llano que la acumulación de gases fue en aumento con el transcurso del tiempo, lo que necesariamente hubo de cristalizar y traducirse en una agravación de los olores y, ergo, del riesgo de explosión por su inactividad, con lo que es palmario que el reproche culpabilístico exteriorizado en la sentencia de instancia deviene irrefutable, sin que pueda redargüirse una concausa coadyuvante en la conducta inadecuada de la empresa encargada del mantenimiento, cualquiera que sea su graduación, dados los términos que resumen del propio contrato suscrito con dicha empresa por Repsol Butano S.A. aportado con documento nº 3 del escrito de contestación a la demanda de la empresa aseguradora condenada, donde Aplicaciones de Gases Combustibles S.a. venía obligada a informar en caso de emergencias a REPSOL Butano S.A., quien debería prestar el asesoramiento técnico preciso, reservándose facultades de control, cual acontece con la prueba de estanqueidad anual de las redes, la que debía reabrirse en presencia de persona o entidad habilitada para ello y designada al efecto por Repsol Butano S.A., con la que es llano que el título de imputación de la entidad asegurada en la recurrente es bifronte, id est, por no haber actuado cuando debió y haberlo hecho y comprobado, tras los intentos fallidos de eliminación de la fuga, que ésta había desaparecido, máxime cuando el intento se había reiterado, como por culpa in eligendo o invigilando, al haberse reservado su participación en el mantenimiento de la instalación sometiéndose a su vigilancia y dirección, de lo que ha de seguirse que existiendo una pluralidad de agentes responsables, en su caso, y concurrencia causal única en el supuesto enjuiciado, y siendo dable establecer las distintas responsabilidades, se produce una solidaridad, que por aplicación del artículo 1144 del CC, excluye la necesidad de demandar a todos y cada uno de los intervinientes en el proceso de realización del daño, lo que en manera alguna empece que si la entidad condenada estima que alguno de los no convocados al juicio en que se le condena, fue cooperante culpable en ese proceso dinámico del daño pueda a su vez reclamar su cuota de responsabilidad civil en la indemnización económica de aquél, cual una consolidada línea jurisprudencial problama, con lo que la existencia de la situación litisconsorcial que integra el primer reparo frente a la sentencia discutida deviene meramente retórico y así ha de declararse; debiendo, por lo demás, decaer la segunda objeción que acusa la falta de responsabilidad de la entidad asegurada en la parte apelane, ya que pugna dicho alegato con la resultancia heurística ejecutada en las actuaciones originales y la argumentación que antecede; razones que conducen inexcusablemente a la claudicación del recurso, sin necesidad de motivación complementaria por la claridad meridiana del thema decidendi.

SEGUNDO.- Corolario Del fenecimiento del recurso es que, al no plantear la problemática litigiosa, seria duda fáctica o jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales causadas en este grado jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretes, en representación de la entidad Musini Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, frente a la sentencia el día dieciséis de septiembre de dos mil dos por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Collado Villalba en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la indicada resolución e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.