Sentencia Civil Nº 447/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 690/2007 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00447/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000690 /2007

SENTENCIA Núm. 447/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a treinta de Julio de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal -Incidental de Oposición a la Ejecución- núm. 412/07 , Rollo núm. 690/07 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón ; entre partes, como apelante DOÑA Amanda representado por el Procurador D. JULIA ORTEGA ÁLVAREZ bajo la dirección letrada de D. DON ANTONIO SARASÚA SERRANO , como apelado DON Guillermo , representado por el Procurador D. BEGOÑA BUELGA GARCÍA bajo la dirección letrada de D. NADINE ÁLVAREZ DEAGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de Julio de 2.007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Se estima íntegramente la oposición a la ejecución despachada en procedimiento tramitado ante este Juzgado con el número de registro 1447/05 , formulada por la Procuradora de los Tribunales D. Julia Ortega Álvarez, actuando en nombre y representación de D. Amanda , por la causa contenida en el apartado primero del artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en pago de la suma reclamada.

Se declara improcedente la ejecución despachada a instancias de la Procuradora D. Julia Ortega Álvarez, actuando en nombre y representación de D. Amanda , contra D. Guillermo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Buelga García, en juicio de ejecución tramitado ante este Juzgado con el número de registro 1447/05, dimanante de juicio de separación matrimonial número 47/02 .

Se deja sin efecto las medidas de garantía adoptadas en el juicio de ejecución, reintegrándose a la parte ejecutada a la situación anterior al despacho de ejecución.

No se hace pronunciamiento sobre costas causadas en el presente juicio verbal incidental de oposición a la ejecución."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Amanda se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo el día 24 de Julio de 2.008.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Aunque, como viene siendo, por desgracia, costumbre, no se adjunta a los autos, aunque sea por simple copia, la demanda de ejecución y el Auto despachándola, de las actuaciones posteriores al escrito de oposición a la ejecución (únicas que se remiten) se deduce que por Dª Amanda se presentó demanda de ejecución de la Sentencia dictada el 20 de marzo de 2.002 en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , en los autos de Separación Matrimonial nº 47/02, en la que solicitaba que se despachase ejecución contra D. Guillermo por importe de 12.596,70 €, en concepto de cuotas vencidas y no pagadas de pensiones alimenticia (360 € mensuales) y compensatoria (260 € mensuales) y fijadas en dicha Sentencia a cargo del Sr. Ventoso, más 3.779 ,01 €, en concepto de intereses y costas, habiéndose despachado la ejecución interesada por Auto dictado el 12 de abril de 2.006 .

El ejecutado se opuso a la ejecución contra él despachada, alegando única y exclusivamente la excepción de pluspetición, por entender que por acuerdo alcanzado con la ejecutante, plasmado en documento privado de fecha 6 de octubre de 2.003, a partir de esa fecha, la pensión alimenticia para el hijo común pasaba a ser, dada la situación económica en que se encontraba D. Guillermo , de 30.000 ptas. (180,30 €) mensuales, y que esa es la cuantía de la pensión alimenticia que ha venido abonando desde entonces, por lo que sostiene que habiendo abonado por dicho concepto la cantidad de 5.576,70 €, en dicha medida hay pluspetición.

La Sentencia recaída en la primera instancia concluye que la ejecutante había renunciado a la pensión compensatoria, por lo que nada podía reclamar por dicho concepto, y que, de conformidad con lo pactado por las partes en el referido documento privado, presentado con el escrito de oposición a la ejecución, en el período comprendido entre octubre de 2.003 y noviembre de 2.005, ambos inclusive, se había devengado una deuda alimenticia por importe de 4.687,80 €, resultante de sumar por 26 mensualidades la cantidad de 180,30 €, y que dado que, conforme se admitía en la demanda de ejecución, D. Guillermo había pagado 4.763 €, procedía estimar la oposición y acordaba dejar sin efecto la ejecución despachada, dejando sin efecto las garantías adoptadas, y sin hacer expresa imposición de costas.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte ejecutante, que pretende que se revoque la Sentencia apelada y se dicte otra por la que se ordene seguir adelante la ejecución despachada, con imposición de costas a la parte ejecutada.

TERCERO.- En su primer motivo de recurso alega la apelante incongruencia de la Sentencia.

Efectivamente la Sentencia apelada infringe de forma manifiesta lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia por "extra petitum", al resolver sobre una cuestión, la pensión compensatoria, sobre la que absolutamente nada se decía en el escrito de oposición a la ejecución, y lo hace, ni más ni menos que para declarar extinguido el derecho de la ejecutante a la pensión compensatoria fijada en una Sentencia firme, por renuncia de aquélla, no manifestada, desde luego, en forma alguna que pudiese surtir el efecto previsto en el artículo 20.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la ejecutante se limitó a expresar en prueba de interrogatorio que, en su día, le había manifestado al esposo que, con tal de que le pagase los alimentos para el hijo, ella estaba dispuesta a no reclamarle la pensión compensatoria, lo que no significa necesariamente que renunciase a ella, pues sabido es que la renuncia de derechos no se presume y ha de resultar de manifestaciones expresas a tal fin, o de actos o conductas que de modo inequívoco, necesario o indudable lleven a la afirmación de que ha existido una renuncia (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.002 y 17 de marzo de 2.006 ), siendo, además, definitivamente revelador de que no hubo tal renuncia, el hecho de que nada -repetimos- se alegó ni se pidió al respecto por el ejecutado, que no solicitó que se dejase sin efecto la ejecución en su totalidad, sino tan solo en la medida en que consideraba que había pluspetición.

En este particular, por tanto, debemos estimar el recurso interpuesto.

CUARTO.- En lo que se refiere a la excepción de pluspetición, referida sólo a las cantidades que se reclaman en concepto de pensión alimenticia, lo que está alegando en realidad el ejecutado es la inexistencia parcial del crédito de la ejecutante, derivada de una transacción extrajudicial que no cumple el requisito exigido en el párrafo segundo del artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que no consta en documento público, y, lo que es quizá más importante en este caso, carece totalmente de validez, puesto que se está refiriendo al derecho a alimentos de un menor de edad, reconocido en una Sentencia firme, que es indisponible para las partes (artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y que solo puede ser alterado o modificado en perjuicio del menor en resolución judicial, o en acuerdo judicialmente homologado, en ambos casos con intervención del Ministerio Fiscal.

Procede, por tanto, estimar el recurso interpuesto también en este particular, por lo que procede revocar íntegramente la Sentencia apelada, desestimar totalmente la oposición y ordenar seguir adelante la ejecución despachada.

QUINTO.- Procede imponer a la parte ejecutada las costas procesales causadas en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 561.1-1ª, párrafo segundo , del mismo Texto Legal.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Amanda , contra la Sentencia dictada el 23 de julio de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , en los autos de Incidente de Oposición a la Ejecución de Títulos Judiciales nº 412/07, revocar la citada resolución, y, en consecuencia, salvando la incongruencia en que incurre la citada Sentencia, y desestimando totalmente la oposición deducida por D. Guillermo , mandar seguir adelante la ejecución despachada contra éste por Auto de fecha 12 de abril de 2.006 , con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte ejecutada, y sin hacer expresa imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.