Sentencia Civil Nº 447/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 509/2007 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 509/07 -A

JUICIO ORDINARIO Nº 792/06

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A nº 447/2008

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 792/06 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar, a instancia de Bartolomé , representado en esta Alzada por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert y asistido del letrado D. Miquel Garcías Miquel, contra FECORMASA, S.L., representada por la Procuradora Doña Mª José Blanchar García y asistida del letrado D. Jordi Salbanyá i Benet; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de febrero de 2007 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: PRIMERO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Bartolomé , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Blanca Quintana y asistido del letrado Sr. Josep Maria Prit Sabot, contra la mercantil Fercomasa SL representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Oliva Rossell.

SEGUNDO.- Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por Fercomasa SL representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Oliva Rossell, contra don Bartolomé , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Blanca Quinta, y en consecuencia declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre don Bartolomé y Fercomasa Sl en fecha 5 de julio de 2004, y su documento anexo, haciendo suyas Fercomasa Sl las cantidades satisfechas por don Bartolomé .

TERCERO.- Impongo las costas de la demanda interpuesta por don Bartolomé a este. Impongo las costas de la demanda reconvencional interpuesta por Fercomasa SL a don Bartolomé .".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del demandante D. Bartolomé mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma mediante escrito motivado, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes. Seguidos los trámites legales y acordada la práctica de prueba, se señaló para la celebración de vista el día 22 de julio de 2008, con el resultado que obra en el acta extendida al efecto y cuyo contenido quedó registrado en soporte informático audiovisual.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos expresamente los hechos probados que contiene la sentencia apelada que, en definitiva, no son sino el repaso de lo que consta documentado como acontecido entre las partes cuyas pretensiones se centran en el contrato privado de fecha 5 de julio de 2004 por el cual el demandante compraba (en sentido económico podría decirse que "recompraba") las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 de la URBANIZACIÓN000 , sector Les Alberes. El demandante solicita que la demandada realice los actos necesarios con el fin de reintegrar a la propiedad privada la parte de la parcela NUM002 de URBANIZACIÓN000 declarada por la Direcció de Ports i Transports como de dominio público y, una vez obtenida esta declaración, otorgar escritura pública de compraventa a favor del demandante en los términos establecidos en el contrato de 5 de julio de 2004. Subsidiariamente que se otorgue escritura pública de la parte de las fincas no afectada por declaración de dominio público con la correspondiente reducción del precio a determinar en ejecución de sentencia.

Por su parte la demandada reconviene interesando se declara la resolución del contrato haciendo suyas las cantidades abonadas por el demandante conforme lo acordado en el contrato.

El Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda y estima la reconvención y contra dicha resolución recurre la parte demandante reiterando en esencia en esta alzada su pretensión inicial.

SEGUNDO.- Respecto de la incomparecencia del testigo Sr. Pedro Miguel , el tribunal no considera necesaria la diligencia final solicitada en el acto de la vista del recurso ya que aunque su declaración podría ser de interés respecto de la venta que se hizo por su grupo familiar en enero de 2003 al demandante, no lo es tanto en relación a lo que aquí se está discutiendo que es la compraventa de las mismas fincas que hizo la demandada al demandante en 5 de julio de 2004, por lo que no se dará lugar a esta diligencia final.

TERCERO.- Revisadas la documentación aportada en la Primera Instancia y vistas también las practicadas en esta instancia, consideramos que la sentencia recurrida debe ser mantenida.

En efecto, lo que es motivo central de las alegaciones de la parte apelante, es decir, la del conocimiento sobrevenido de que una parte de la parcela NUM002 se considera dominio público portuario por la Administración, no consideramos pueda justificar el impago del precio convenido, pues no es algo sobrevenido ajeno al contrato sino que se trata de una circunstancia asumida en el mismo. Basamos esta afirmación, principalmente, en los siguientes aspectos:

1.- Seguramente es cierto que el demandante pensó, cuando adquirió la finca de la familia Pedro Miguel en enero de 2003, que las parcelas eran perfectamente urbanizables, tal como se establece en el plan de ordenación y que no debería existir particular problema en la obtención de las correspondiente licencias. Y seguramente también lo es que esa misma creencia, quizás fundada en el informe de la Direcció General de Ports de 28 de enero de 2003, la seguía manteniendo y la compartió con la demandada cuando, en noviembre de aquel año, ésta compró los derechos que el Sr. Bartolomé tenía sobre tales fincas. Pero esto dejó de ser así cuando quedó claro por parte de la Direcció de Ports que no podría darse la licencia en la forma que se pretendía porque parte de la parcela NUM002 estaba catalogada como zona marítimo terrestre en el deslinde que se había hecho con ocasión de la trasferencia de competencias del Estado a la Generalidad. Esto se desprende de lo declarado por la Sra. Emilia y también por el contenido del documento de 29 de marzo de 2004 en el que evidentemente las partes replantean la eficacia del contrato hasta el punto de contemplarse varias opciones ("si Fecormasa decidiese quedarse con la finca ...si decidiera proceder a la venta") todo ello con referencia expresa a "que habiendo surgido determinados problemas administrativos para la obtención de la licencia de obras de conformidad con el estudio de Detalle que regula las fincas, el Sr. Bartolomé en la condición que actúa se compromete a realizar cuantas gestiones sean oportunas ante la Dirección General de Costas del Ministerio correspondiente y ante la Direcció General de Ports i Transportes de la Generalidad de Cataluña y ante la empresa concesionaria de los canales de la urbanización Ampuriabrava con el objeto de que estas autoricen expresamente y otorguen con su visto-bueno preceptivo la tramitación y obtención de la licencia municipal de obras. El plazo máximo para realizar estas gestiones serán el de un mes y medio, es decir, hasta el día 15 de mayo de 2004".

2.- Es evidente que ni en la fecha estipulada, ni nunca hasta ahora, se ha resuelto el tema de la autorización de la dirección General de Ports, de manera que cobra todo su sentido la operación de "retrocesión" de las fincas al demandante, es decir el contrato de 5 de julio por el cual la demandada, anterior cesionaria de los derechos del demandante sobre las fincas, vende a éste las mismas. La cláusula cuarta de este contrato no es la consabida estándar o de estilo, sino que está contemplando la concreta situación creada y, desde luego, se corresponde con la del borrador de contrato (f. 549) ya cruzado entre las partes, ambas provistas de asesoramiento letrado como corresponde a la magnitud de los intereses en juego. Pues bien, tal cláusula cuarta del contrato indica que "El comprador manifiesta conocer perfectamente la calificación urbanística de las fincas objeto de la compraventa, exonerando de cualquier responsabilidad al respecto a la vendedora. Desde esta fecha el comprador podrá gestionar cuantas licencias y autorizaciones le sean menester ante los organismos estatales, autonómicos o municipales así como con las entidades concesionarias y explotadoras de los canales de la urbanización Empuriabrava en que se hallan las fincas para obtener en su día la licencia municipal de obras, exonerando de responsabilidad en cualquier caso a la vendedora por si tales licencias o autorizaciones fuesen total o parcialmente denegadas o demorado su otorgamiento..."

3.- Pero es que, además, el demandante lo explica así en su carta manuscrita de 14 de junio de 2005 (f. 713) en la que comenta el problema con la autorización de Ports i Transports exponiendo, entre otras cosas: "...Hice gestiones para solucionarte el tema y me convertí en comprador para quitarte el problema...Yo a pesar de todo y sobre todo para no perder la amistad contigo, me lancé en la compra (mal asesorado) para quitarte el marrón de encima."

4.- La carta manuscrita del demandante de 15 de octubre, (f. 78) no por casualidad es de la misma fecha en que tenía que haberse hecho el primer pago importante (1.202.024 euros) de los aplazados que obviamente el demandante no atendió. También es expresiva, por un lado, de cómo esta situación desbordó al demandante cuando pide disculpas por lo sucedido en la reunión de la mañana y reflexionado sobre si lo mejor sería volver al cuidado de las mulas y ofreciendo pasarle lista de personas y empresas interesadas en la compra lo que fue -comprensiblemente- interpretado por el demandado como voluntad de desistimiento del contrato en comunicación del día 20 del mismo mes. Por otro lado, es expresiva por omisión al igual que sucede en el formal requerimiento del día 27 de octubre, porque en momento alguno reprocha a la demandada nada de lo que ahora se quiere hacer valer en el proceso.

Ciertamente, tras multitud de reuniones reconocidas por todos los intervinientes que declararon en la vista del recurso, la decisión por escrito de la Dirección General de Ports fue la resolución de 4 de octubre de 2004, denegando la autorización y mencionando en su fundamento jurídico primero la razón de su decisión que era que "..La zona on ara es proposa l'actuació està definida com a zona de domini públic portuari, concretament com a làmina d'aigua..." Pero tal decisión administrativa no es algo que incida como cosa súbita, imprevista o sobrevenida al contrato sino que aquella operación de verdadera "retrocesión" de las fincas había sido motivada precisamente por tal dificultad, con expresa exoneración de responsabilidad como la que ahora se reclama. En consecuencia, no consideramos de aplicación a este contrato ni el saneamiento a que se hace referencia en correspondencia previa al juicio, ni la cláusula "rebus sic stántibus" alegada novedosamente en el recurso, ni que tal circunstancia deba dar lugar a una responsabilidad de la que se exoneró a la demandada expresamente en el contrato enjuiciado que tiene fuerza de ley entre las partes, conforme dispone el art. 1091 del código civil .

Descartado pues incumplimiento de la parte demandada, lo que existe claramente es el impago de la práctica totalidad de los compromisos económicos asumidos por el demandado en el contrato enjuiciado de manera que, habiéndose cursado requerimiento previo del art. 1504 del código civil conforme al contrato, procede la confirmación de la sentencia dando por reproducidos sus acertados fundamentos.

En otro orden de cosas la referencia en el recurso a eventual ineficacia (no propiamente pedida) por inexistencia parcial del objeto constituye también argumentación nueva que no procede admitir en este momento a más de que, materialmente, y pues que estamos ante una evidente "reversión" de los inmuebles a su anterior vendedor resulta inaceptable en equidad la argumentación de que la demandada le vendía algo que no podía transmitir porque -en el peor de los casos- ese mismo objeto es lo que el demandante había transmitido a la demandada pocos meses antes y precisamente por eso se articuló la "recompra".

CUARTO.- No consideramos concurra en los presentes autos prejudicialidad contencioso-administrativa por una doble razón: De un lado, porque el contrato se hace, en nuestro parecer, precisamente en contemplación de esta incidencia y exonerando al vendedor de la falta de autorización o de la demora en su obtención, por lo que la decisión de esta jurisdicción no afecta directamente al objeto del pleito, dada la forma en que se han asumido las obligaciones que aquí se han discutido. Por otro lado, porque el citado proceso contencioso-administrativo no va a resolver la naturaleza jurídica de la parte de parcela NUM002 situada bajo el agua, cuestión esta que al parecer pasaría por una rectificación del deslinde de la zona marítimo-terrestre, sino solamente sobre la corrección de la denegación de la autorización.

QUINTO.- Absuelto el demandado de la pretensión de la demanda procede, conforme dispone el art. 744 de la ley de enjuiciamiento, el alzamiento de la medida cautelar adoptada en auto de 13 de julio de 2005 por el Juzgado nº 2 de Figueras , (f. 226 y 327 y siguientes) con anterioridad a la declinatoria de competencia al Juzgado nº 1 de Arenys. Salvo solicitud de mantenimiento en la forma prevista en el artículo citado, si fuera a prolongarse el litigio.

SEXTO.- Las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte apelante en razón de lo dispuesto en arts. 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bartolomé contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arenys de Mar, confirmamos dicha resolución en todas sus partes con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se acuerda el alzamiento de la medida cautelar adoptada salvo que en, caso de recurso, se acordara expresamente su mantenimiento por el cauce del art. 744 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.