Sentencia Civil Nº 447/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 314/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00447/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000670

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000314 /2008

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000975 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 447

En Burgos, a treinta de Diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 314/2008, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 975/2007, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 27 de junio de 2008, sobre negatoria de servidumbre de luces y vistas, y desagüe de edificios, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelado, DON Benedicto , por sí y en nombre de la comunidad de gananciales con su esposa doña Salome , representado por el Procurador don Jesús Prieto Casado y defendido por el Letrado don Francisco Martínez Abascal; y, como demandado-apelante, DON Gerardo , representado por el Procurador don Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado don Santiago González Cubillo. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando la demanda, interpuesta por el Procurador don Jesús Miguel Prieto Casado, en nombre y representación de don Benedicto , quien a su vez actúan en beneficio de la comunidad de gananciales formada por Doña Salome , contra Don Gerardo , representado por el Procurador Don Enrique Sedano Ronda, debo declarar y declaro que la propiedad de la actora descrita en el hecho primero de la demanda se encuentra libre de la servidumbre de luces y vistas y de la servidumbre de desagües de edificios frente a la propiedad de la demandada, condenando a Don Gerardo a estar y pasar por esta declaración y a recoger las aguas de su tejado que ahora vierten al patio de la actora. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día veintisiete de Noviembre de dos mil ocho , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en la demanda acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y negatoria de servidumbre de desagüe de edificios que son estimadas en la sentencia de instancia, al considerar que no consta suficientemente acreditado que la tenada del demandado, en cuya fachada se abren cinco ventanas sobre el almacén y patio propiedad del demandante, hubieran sido una única propiedad y que, por tanto, la propiedad del actor esté gravada con una servidumbre constituida por signo aparente.

SEGUNDO.- Alega el demandado - apelante que la servidumbre fue constituida del modo que establece el artículo 541 del C.civil (constitución por signo aparente o por destino del padre de familia); exigiendo la jurisprudencia para su adquisición los siguientes requisitos:

1) la existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario;

2) un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado;

3) que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide y

4) que el estado de hecho se trasforme en gravamen mediante la enajenación, partición hereditaria o cualquier otro titulo traslativo de dominio, de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo.

Revisadas las pruebas practicadas en la instancia debemos concluir que la sentencia apelada incurre en una errónea valoración de la misma, dado que su apreciación conjunta, tanto la documental, testifical como la pericial, es indicativa de la existencia de una servidumbre de luces y vistas y de vertiente de tejados que grava la finca del actor (predio sirviente) a favor de la tenada o cobertizo del demandado (predio dominante).

TERCERO.- Ha quedado acreditado que el demandado, D. Gerardo , adquiere la tenada por escritura publica de partición de herencia de su difunto padre D. Juan Alberto (o Benigno ) de fecha 23.8.1986 (doc1 de la contestación). Dicha finca se describe en el núm. 2) como "Tenada sita en la CALLE000 NUM000 . Linda, derecha entrando, herederos de Teodulfo ; izquierda, Doroteo ; espalda, del caudal y frente, calle de situación. Superficie aproximada: Noventa y cinco metros cuadrados". Esta finca, como se observa en el plano catastral y constata el perito judicial, en la actualidad tiene su entrada, a través de un portón, por la calle o calleja de Oriente (Oeste), y no por la carretera o calle real (Norte).

Dicha finca, tal y como se conoce en la actualidad, trae causa de la finca que se describe en el apartado de " Tenada. Bienes del Cónyuge viudo. Inventario de la testamentaría de Dª Amparo del año 1914" (doc. 2 de la contestación). Esta señora, transmitió la tenada, ( junto con otras fincas de su propiedad), a su marido D. Agustín , y éste por herencia a su hijo D. Benigno , en virtud de documento privado liquidado de derechos reales en la Oficina liquidadora de Castrojeriz, el día 15 de septiembre de 1933 (folio 94). D. Benigno , a su vez, se la transmite a su hijo, D. Gerardo (demandado) en virtud de la citada escritura pública de 23 de agosto de 1986.

En ese doc. 2 de la contestación se describe la tenada litigiosa como " una tenada en la CALLE000 señalada con el numero NUM001 con una huerta que ella mide de tres celemines de sementara que linda: N, carretera; S, Teodulfo , E, el caudal y O. Casa de Doroteo y de Gerardo ".

Esta finca integrada por la tenada y la huerta (no confundir con otra huertas distintas, también, propiedad del demandado que aparecen descritas en la escritura de herencia del año 1986) formaban, en el año 1914, una única finca, pero, posteriormente, en fecha no determinada, D. Benigno , padre del demandado, se queda con la tenada y transmite la huerta anexa, que lindaba directamente, por el Norte, con la carretera, a D. Samuel , quien colindante con ella tenia la taberna del pueblo, por lo que trasforma la huerta en un almacén y un patio , tal y como se describe en la escritura de compraventa de fecha 19 de junio de 1991 en virtud de la cual el demandante, D. Benedicto , adquiere dicha finca de D. Doroteo ( hijo y heredero de d. Samuel )- doc 2 de la demanda-. Obsérvese que este documento publico describe el almacén y patio como lindante por derecha entrando, casa del comprador D. Benedicto y Teodora , izquierda, Carlos (la casa) y fondo, Carlos (la tenada); esta finca, perfectamente, se identifica en el plano catastral - folio 218.-.

Por otra parte, la existencia de la tenada data, según la documental aportada, del año 1914, por lo tanto y, siguiendo al perito judicial, que también refiere una antigüedad de unos 100 años, la apertura de las ventanas actuales coincide con la morfología original de la fachada que da al patio del actor. Explica, el perito, que las piezas de sillería, alfeizares y cargaderos, así como los dinteles de madera, están perfectamente trabados con el resto de mampuestos del muro, lo que indica que no se han abierto posteriormente a la construcción de la fachada.

Quiere ello decir que las ventanas de la fachada de la tenada que dan al patio que, actualmente, es propiedad del actor, fueron abiertas cuando la tenada del demandado y el patio y el almacén del actor (antigua huerta) formaban una única finca, propiedad de Dª Amparo y, que dichos huecos se conservaron abiertos en la misma forma originaria , cuando el hijo de Dª Amparo - D. Benigno - transmite a D. Samuel , la huerta, lo que implica un signo claro de constitución de servidumbre por destino del padre de familia. La apertura de dichos huecos se han mantenido, posteriormente, cuando se transmite el almacén y el patio a D. Doroteo por herencia y cuando éste se lo vende a D. Benedicto (actor) , esto es , los huecos han sido respetados en la misma forma originaria, durante mas de 90 años.

Es mas, hay un dato importantísimo, que la sentencia apelada omite totalmente, cual es la existencia una puerta antigua que comunicaba la tenada con la huerta, cuando ambas eran de la misma propiedad, puerta que en la actualidad aparece transformada en ventana, transformación que al parecer operó cuando D. Samuel adquiere la huerta, y aquellas propiedades que formaban una sola (tenada y huerta) se separan. -. Este dato se constata, fácilmente, las fotografías (folio 214 y 215) obrantes en el informe pericial. Además otra de las ventanas (en total, originariamente, eran seis ventanas y la puerta) se tapió, lo que implica, al mantener las restantes abiertas, un claro signo de constitución de servidumbre de luces y vistas.

Todos estas conclusiones quedan confirmadas por las manifestaciones de los testigos que comparecieron al juicio, (pese a la deficiente audición del soporte audiovisual), todos ellos vecinos del pueblo que por su edad conocen las fincas en conflicto, en parte directamente y en parte por lo que les han contado sus antepasados.

Todo lo dicho hasta aquí sobre la adquisición por signo aparente para la constitución de la servidumbre de luces y vistas (artículos 580 y siguientes del Código civil ), puede decirse para la constitución de la servidumbre de vertiente de tejados (artículo 587 del C.civil ). En todo caso, la servidumbre de vertiente de tejados es una servidumbre de carácter positivo, continuo y aparente y, por tanto, conforme al artículo 537 y 538 del C.civil , puede adquirirse, también, por titulo o por prescripción adquisitiva o usucapión de veinte años, a contar desde que comenzó a usarse. En este sentido, el actor, en su interrogatorio, declaró que el viejo tejado de la tenada fue sustituido por el actual de fibrocemento, hace unos 20 ó 25 años.

En consecuencia, por lo expuesto, procede con estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y, consiguientemente, la desestimación de la demanda con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Enrique Sedano Ronda, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2008 del JPI nº 5 de Burgos ,en el juicio ordinario núm. 975/2007, procede su revocación y, dictar otra por la que se desestime la demanda formulada por don Benedicto , por sí y en nombre de la comunidad de gananciales con su esposa Doña Salome , contra don Gerardo , absolviendo a éste de todos los pedimentos de la demanda con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora . No se hace especial declaración de las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.