Sentencia Civil Nº 447/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 619/2007 de 13 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00447/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 447

RECURSO DE APELACION 619/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a trece de octubre de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 1553/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Num. 42 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 619/2007, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado ACCENTURE,S.A,, representado por el Procurador Sr. D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA; y de otra, como demandados y hoy apelantes D. Víctor , Diana , Mauricio , Gustavo , Sofía , Consuelo , representados por la Procurador Sra. Dª MARIA TERESA UCEDA BLASCO; y de otra, como demandado y hoy apelado ALNOVA TECHNOLOGIES CORPORATION, S.L., representada por la Procurador Sra. Dª MARTA AMOROS PRADOS; sobre opción de compra.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 22 de mayo de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador D. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA en nombre y representación de ACCENTURE S.L. contra D. Víctor , Dña. Diana , D. Mauricio , Dña. Consuelo , D. Gustavo y Dña. Sofía y contra ALNOVA TECHNOLOGIES CORPORATION S.L.:.- PRIMERO.- Debo condenar y condeno a D. Víctor y Dª Diana a otorgar escritura pública de compraventa a favor de Accentre S.L. de las participaciones sociales de Alnova Technologies Corporation S.L. número 296.158 a 297.678; 1.606.031 a 1606.686 y 2.354.592 a 2.358.251 contra entrega de las siguientes cantidades: 11.133,72 euros por las primeras 1.521 participaciones, 62.000 euros por las restantes y un complemento comprometido por la entidad Alnova por importe de 188.090,66 euros.- SEGUNDO.- Debo condenar y condeno a D. Gustavo y Dª Sofía a otorgar escritura pública de compraventa a favor de accenture S.L. de las participaciones sociales de Alnova Technologies Corporation S.L. números 297.679 a 299.199 y 1.606.687 a 1.613.342 contra entrega de las siguientes cantidades: 11.133,72 euros por las primeras 1521 participaciones, 40.003 euros por las restantes y el complemento comprometido por la entidad Alnova por importe de 185.196,96 euros.- TERCERO.- Debo condenar y condeno a D. Mauricio y Dª Consuelo a otorgar escritura pública de compraventa a favor de Accenture S.L. de las participaciones sociales de Alnova Technologies Corporation S.L. números 299.200 a 300.720; 1613.343 a 1619.998 y 2.358.252 a 2.361.911 contra entrega de las siguientes cantidades: 11.133,72 euros por las primeras 1521 participaciones, 62.000 euros por las restantes y un complemento comprometido por la entidad Alnova por importe de 179.409,55 euros.- CUARTO.- Debo condenar y condeno a los demandados salvo a Alnova Technologies Corporation S.L. al pago de las costas causadas en el presente procedimiento, excepto las correspondientes a dicha sociedad que no se imponen a ninguna de las partes."

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha 8 de noviembre de 2007, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 8 de octubre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia ahora apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación ha de partirse de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos:

1º) En fecha 16 de abril de 2002 la entidad apelada ACCENTURE SL, suscribe una carta de compromiso con cada uno de los apelantes D. Gustavo , D. Víctor y D. Mauricio , aceptado por estos, por la que la citada sociedad se comprometían a entregar a cada uno de los apelantes en un plazo de 30 días, 1521 participaciones sociales de la Sociedad Alnova, como retribución en especie, de un valor nominal cada participación de 6,010121 €, siendo el valor total de 47.485 €. En dichas cartas de compromiso se establece una opción de venta en la forma y condiciones pactadas en dicho acuerdo. En dicho acuerdo también se pactó un derecho de opción de compra de dichas participaciones sociales a favor de ACCENTURE, siempre que a fecha 1 de septiembre de 2004 no hubiera invertido en Alnova un tercero no relacionado con ACCENTURE, y no exista en dicha fecha planes sobre una posible salida a bolsa de ALDOVA o de OPV de las participaciones. Para el ejercicio de dicha opción debería llevarse a cabo una comunicación por escrito entre el 1 de septiembre de 2004 y el 31 de octubre de 2004, decayendo en ese caso el derecho de opción de venta de los apelantes, en dicho contrato se determinó la forma de fijar el precio de las participaciones sociales (folios 46 a 69). Por acuerdo de fecha 17 de abril de 2002, ALNOVA se comprometió con los ahora apelados a abonar un bonus, en caso que en el momento de ejercitarse el derecho de opción de compra fuera inferior al precio de referencia fijado en el acuerdo de 16 de abril de 2001, con el objetivo de compensar la pérdidas patrimoniales que la disminución del valor de las participaciones pudieran ocasionar a los apelantes.

2º) En fecha 7 de junio de 2002, se llevó a cabo el otorgamiento de las escrituras de transmisión de las participaciones sociales, con cada uno de los apelantes, a la que sólo comparecieron dichos empleados, a pesar de hacerse constar en la escritura que todos ellos se encontraban casados con el resto de las codemandadas.

3º) En fecha 29 de junio de 2002 en la junta general de ALNOVA se llevó a cabo un aumento de capital social de 8.000.000 €, a la que concurrieron los ahora apelantes, suscribiendo cada uno 6.656 participaciones sociales (folios 115 a 112 de los autos). Por acuerdo de la junta universal de la sociedad de fecha 30 de julio de 2002, se adoptó el acuerdo de ampliar de nuevo el capital social en 4.400.000 €, en la que D. Víctor y D. Mauricio adquirieron 3.660 participaciones sociales, no concurriendo a esa segunda ampliación D. Gustavo , (folios 123 a 130 de los autos).

4º) En fecha 29 de julio de 2002 los ahora apelantes otorgaron a favor de la entidad ACCENTURE SL, un derecho de opción de compra de las participaciones que pudieran adquirir de ALNOVA, en las mismas condiciones, que con relación a las participaciones que les fueron entregadas en virtud de la escritura de fecha 7 de junio de 2002 (folios 103 a 114 de los autos).

5º) En fecha 1 Septiembre de 2004, los ahora apelantes comunicaron a la entidad ACCENTURE, su voluntad de ejercitar la opción de venta de las participaciones sociales, procediendo dicha sociedad en fecha 28 de septiembre de 2004 a comunicar a los apelantes el ejercicio de su derecho de opción de compra de todas las participaciones que habían adquirido en la sociedad ALNOVA, a cada uno de los apelantes (folios 137 a 151) remitiéndose de nuevo una carta en fecha 13 de octubre de 2004 a cada uno de los apelantes, comunicando el valor de las acciones, requiriéndoles a fin de que comparecieran ante el notario el día 20 de octubre o bien el 25 de octubre de 2004. Compareciendo tanto el día 20 como el día 25 de octubre de 2004 ante la notaria, sólo el representante legal de ACCENTURE, extendiéndose la correspondiente acta notarial de manifestaciones y presencia, en la que se recogía no sólo la incomparecencia de los demandados, sino también el hecho de que la entidad actora y apelada había concurrido a dicho acto, con los correspondientes cheques bancarios a nombre de los apelantes, a fin de proceder al pago tanto del precio de las acciones, como el bonus que se pactó, por la diferencia de valor entre el precio de las participaciones sociales, y el precio de referencia que se fijó en el acuerdo a que llegaron las partes en el acuerdo de 23 de abril de 200l.

TERCERO.- El contrato de opción de compra es un contrato en virtud del cual una persona se compromete a vender a la otra una cosa, sin que ésta consienta en el momento comprarla".

En virtud del contrato de opción, el optatario, concede a un tercero, el derecho a adquirir un determinado bien, durante el plazo pactado por las partes. Con relación al derecho de opción la doctrina legal aparece recogida en el la Sentencia del Tribunal Supremo de 3-4-2006 , al señalar "Como recuerda la sentencia de 6 de julio 2001, la jurisprudencia de esta Sala ha ido perfilando los caracteres y requisitos de la opción de compra. Como ejemplo puede tomarse, por los precedentes que a su vez cita, la de 14 de febrero de 1997, a cuyo tenor la opción de compra consiste en conceder al optante, la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado a la oferta de venta, que por el primordial efecto de la opción es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla durante el plazo aludido, y una vez ejercitada la opción oportunamente se extingue y queda consumada y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, sin que el optatario o concedente pueda hacer nada, en casos como el debatido, para frustrar su efectividad, pues basta para la perfección de la compraventa con el optante, como en el caso discutido se ha probado, que le haya comunicado la voluntad de ejercitar su derecho de opción (SSTS entre otras, de 13 noviembre y 22 diciembre 1992 ). Dentro de los efectos de la opción, que se perfecciona una vez debidamente ejercitada el contrato de compraventa, éste queda sometido a su propia regulación (arts. 1.445 y ss. del CC ), en la que figura el 1.450, que mantiene desde luego la perfección del contrato, aunque ni la cosa ni el precio se hayan entregado, como así lo corrobora en caso de opción la doctrina de esta Sala (sentencias, entre otras, de 3 febrero 1992 ), al poner de relieve que si bien el contrato de opción puede funcionar como preliminar de la compraventa, una vez consumado por su ejercicio en tiempo y forma, la enajenación ha de cumplirse en la forma pactada. Y esta misma sentencia al examinar en concreto el requisito del pago o consignación del precio, se remite a la de 2 de febrero de 1992 para declarar que se trata de una condición no exigida "salvo que esa sea la intención contractual de las partes, manifestada en una cláusula clara y terminante", doctrina que igualmente se expresó en las sentencias de 17 de mayo y 24 de junio de 1993 .".

Cuarto.- Partiendo de la validez del derecho de opción otorgado por los ahora apelantes a favor de la entidad ACCENTURE SL, tanto de las participaciones que les fueron adjudicadas en virtud del acuerdo de fecha 16 de abril de 2002, y las que adquirieron como consecuencia de las ampliaciones de capital de 29 y 30 de julio de 2002. Del examen de dichas opciones de compra consta que el plazo para su ejercicio se fijó entre el día uno de septiembre y el 31 de octubre de 2004, por lo que al haberse remitido el día 28 de septiembre de 2004 una comunicación a los apelantes en las que se les comunicaba el ejercicio de dicha opción de compra debe entenderse, como acertadamente hace la sentencia ahora apelada que el derecho de opción se ejercitó dentro del plazo pactado por las partes.

En cuanto a la forma en que se llevó a cabo dicha opción, cuestión que se discute en el recurso de apelación, entender que no se ejercitó en debida forma, al no comunicarse el precio por el que se ejercitaba la opción, debe partirse del hecho que tanto de la comunicación remitida por ACCENTURE SL en fecha 28 de septiembre de 2006, como en fecha 13 de octubre de 2004, se les comunicó cual era el precio de las participaciones, según lo pactado por las partes, 7,32 € por acción, calculado en base a lo pactado en los contratos en los que se pactó dichas opciones, sin que el hecho de que en dicha comunicación no se recogiera el importe del bonus que ALNOVA se obligó a abonar, si el precio de las acciones era inferior al precio de referencia que se fijó en 197,57 € por participación, afecte a la validez del ejercicio del derecho de opción, toda vez que el precio debía abonarse en el momento en que se procediera al otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa, momento en que sí compareció la parte apelada con diversos cheques bancarios por el importe total de las cantidades que debían percibir los apelantes, por un lado el precio de las participaciones, y por otro el importe del Bonus, cantidad esta última que debía ser abonada no por ACCENTURE SL, sino por ALNOVA, que era la que había concedido esa garantía a los ahora apelantes; por lo que aún entendiendo que tanto el precio de las participaciones, como el importe del bonus debía abonarse en el momento de la firma de la escritura de compraventa, ésta se frustró no porque ACCENTURE se negara a pagar el importe correspondiente, sino porque los ahora apelantes no comparecieron a la firma de la escritura pública de compraventa, momento en que sí compareció el optante, con la totalidad de las cantidades que debían percibir los apelantes.

Quinto.- Como segundo motivo del recurso de apelación se impugna la sentencia dictada, en la que se desestima la falta de legitimación pasiva de las codemandas Sras. Sofía , Diana y Consuelo , esposas de los codemandados, en la medida que al ser las participaciones sociales sobre las que se pretende ejercitar el derecho de opción de compra de carácter ganancial, al no haberse comunicado a dichas demandadas ni el ejercicio de la opción de compra, ni haber sido requeridas para concurrir en la notaría a otorgar las correspondientes escrituras de compraventa, acredita a juicio de los apelantes que el derecho de opción se ejerció de forma defectuosa, sin que por lo tanto deba tener ningún efecto.

En primer lugar ha de partirse del hecho que cuando se trasmiten a D. Víctor , a D. Mauricio y D. Gustavo , las primeras 1521 participaciones sociales, lo es como retribución en especie, pero dichas participaciones se les trasmite con una serie de condiciones y pactos complementarios, como se deduce de las cartas de compromiso de fecha 16 de abril de 2001, y si bien desde el momento en que se procede a la transmisión de las participaciones sociales, éstas forma parte de la sociedad legal de gananciales, tal como se deduce de lo establecido en el artículo 1347.1 del Código Civil , y que el resto de las participaciones sociales también tienen ese carácter ganancial en base a lo establecido en el artículo 1352 del Código Civil , ha de tenerse en cuenta que en virtud del artículo 1384 del Código Civil son válidos, lo actos de disposición de los títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren, por lo que el hecho de que no se comunicara a las esposas de los codemandados titulares de las participaciones sociales, el ejercicio del derecho de opción, en nada puede afectar al válido ejercicio de dicho derecho, en la medida que al haber sido concedidos esos derechos de opción por el titular de dichas participaciones sociales, deben entenderse válidas y eficaces, sin que fuera necesario que de forma expresa se comunicara a dichas apelantes el ejercicio de dicha opción. Sin perjuicio de que del hecho de haber notificado a sus esposos tanto el ejercicio de la correspondiente opción, como el precio de ella, deba tener plena validez y eficacia.

Sexto.- Se alega como motivo de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia, que el ejercicio del derecho de opción sobre las acciones de ALNOVA, por la entidad ACCENTURE, es contrario al régimen de transmisión de las participaciones sociales que establece el art. 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y del artículo 7 de los estatutos de la entidad ALNOVA, que establece un derecho de suscripción preferente a favor del resto de los partícipes, en el supuesto de transmisión por actos ínter vivos de las participaciones sociales, por lo que al haberse incumplido dichos requisitos en base al artículo 34 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada haría ineficaz la transmisión de las participaciones sociales pretendida por ACCENTURE SL.

Con relación a los efectos del incumplimiento de los requisitos que para transmisión de las participaciones sociales establecen los estatutos o la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, son como establece el artículo 34 de dicha ley , que tal transmisión no producirá en su caso efecto alguno frente a la sociedad. Ahora bien con relación a esta cuestión debe distinguirse entre los efectos interpartes derivados de los pactos y acuerdos existentes entre la parte actora y los demandados, y los efectos que dicha transmisión de las participaciones sociales puedan tener frente a la sociedad. Por un lado del contrato de opción de compra de las participaciones, ejercitado en tiempo y forma como se ha recogido en esta resolución judicial, surge en los demandados apelantes la obligación de otorgar las correspondientes escrituras públicas de compraventa, y otra cuestión distinta es los efectos externos y que frente a la sociedad deba tener esa transmisión, sin que por otra parte pueda desconocerse que deben ser en su caso los socios que pretenden trasmitir dichas participaciones sociales los que en base al artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , comuniquen a la sociedad esa voluntad de trasmitir las participaciones sociales.

Por otro lado y tal como se recoge en la sentencia apelada, no puede desconocerse que en el caso examinado, el derecho de opción que se ejercita, lo es por un lado sobre alguna de las participaciones sociales que les fueron entregados con esa condición, es decir con el derecho de opción a favor de la entidad que le trasmitió las 1521 primeras participaciones sociales, por lo que tal derecho de opción, realmente es un contrato de compraventa con pacto de retro, que en nada se ve afectado por la limitación estatutaria sobre la transmisión de las participaciones, y en cuanto al resto de las participaciones de adolecer de algún defecto sería de anulabilidad, sin que pueda alegar el vicio o defecto los apelantes, que fueron los que concedieron ese derecho de opción.

Sexto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Víctor , Dª Diana , D. Mauricio , Dª Consuelo , D. Gustavo y Dª Sofía , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid el 22 de mayo de 2007 .

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE recurso de casación, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.