Sentencia Civil Nº 447/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 531/2008 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 531/2008-A

JUICIO VERBAL Nº 20/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A Nº 447/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, catorce de septiembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 20/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilafranca del Penedés, a instancia de Dª. Amelia , representada en esta Alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Luisa Infante Lope, contra Dª. Elisabeth , D. Rodolfo , Dª. Leticia y D. Luis María , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Lleal Barriga; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de abril de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Amelia , por lo que absuelvo a las partes demandadas de los pedimentos vertidos en su contra, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales generadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la presente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte demandante que se declare la inexistencia de un derecho real de servidumbre que le obligue a soportar la perturbación ilegítima que comportan las vistas sobre su propiedad desde la propiedad de los demandados y paso de tubería alguna por la citada pared y patio de luces de la actora. También la terminación de inmisiones ilegítimas provenientes del aparato da aire acondicionado colocado en la citada pared. En consecuencia de todo ello se reponga la citada pared al estado previo a la realización de la ventana y colocación de tuberías.

También se refería la demanda al uso de una terraza sita sobre la finca de la demandante y que utiliza su hermana Leticia y familia, a través de una puerta abierta al efecto. La codemandada alegaba usucapión de esta terraza y el Juzgado, por razón de la cuantía de tal objeto de discusión, excluyó esta cuestión del presente proceso. Descartado pues el tema de los derechos sobre la terraza superior de la casa de la demandante, coincidimos con el Juzgador de Primera Instancia que igual tiene que dejarse fuera de este proceso verbal el tema de la puerta acceso a la misma, de manera que este juicio verbal se ha ceñido a la acción negatoria de servidumbre de vistas, desagües y al tema de las alegadas inmisiones procedentes de un aparato de aire acondicionado, todo ello relacionado con los huecos de ventanas y desagües existentes en el patio de luces existente entre ambas edificaciones pero cuyo suelo es propiedad de la demandante.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda y contra dicha resolución recurre la demandante reiterando en esta alzada lo esencial de su pretensión inicial.

SEGUNDO.- Desde luego hay que convenir con el parecer del Juzgado de Primera Instancia al indicar que la demanda hace una forzada elipsis de lo sucedido en realidad cuando habla de que los demandados han abierto determinados huecos y colocado desagües, pues parece bastante claro que el padre de ambos litigantes, cuando edificó lo que ahora son las viviendas de cada una, ya lo hizo con esta distribución e instalaciones y esto es particularmente visible entre otros aspectos, tanto en la comparativa de las fotografías nº 6 y 7 del informe pericial del Sr. Carmelo , como en el plano de 1965 de la vivienda de la demandante en el que aparecen perfectamente diseñados los patios de luces que cumplen la función que les es propia para las viviendas de todos los ahora implicados en este litigio, significando que la existencia de tal patio consta incluso en el titulo de la demandante, inscrito en el registro, en el que se dice que el resto de la superficie no ocupada por la edificación está destinada "... a dos patis laterals de llums".

De ahí que la petición de la demanda de que "se repongan" estas instalaciones "a su anterior estado", no deja de resultar en este caso una clara inexactitud que no impide que este tribunal tenga que pronunciarse sobre la cuestión de la inexistencia de servidumbres.

Dicho lo que antecede, se observa que el problema arranca de 1985, fecha en la que los padres de ambas partes litigantes hacen la división de su originaria finca única en dos fincas urbanas diferenciadas, dejando la totalidad del suelo del patio de luces existente entre ellas como parte de la finca de la demandante; situación que se manifiesta y agudiza si, como parece desprenderse de la comunicación de 2 de diciembre de 2005, la demandante está pensando en edificación futura, aunque es evidente que el problema principal para la posibilidad de tal hipotética edificación de la demandante viene por el alegado derecho de Leticia sobre la terraza existente en la parte superior de su finca; terraza que se ha marginado de este proceso. Pero con independencia de tal problema, la forma de edificar quedaría también condicionada por la existencia o inexistencia de las servidumbres que se han debatido en este juicio.

Desde luego no compartimos la argumentación contenida en la sentencia recurrida de que el derecho de edificación futura de la finca de la demandante dependiera de un derecho de superficie que tuviera que constar en escritura pública. Esto sólo ocurriría si partimos de la base de que, efectivamente, la propiedad de la terraza hubiera sido usucapida por Leticia y su marido (y estos hubieran concedido derecho de superficie a la demandante), aspecto aquel que, como se ha indicado, no se tratará en este juicio. De no haber ocurrido la usucapión, la posibilidad de la demandante de edificar o sobreedificar lo que permitan las ordenanzas municipales, deriva directamente de su derecho de propiedad, sin mayor requisito formal.

El conflicto real entre las partes se sitúa, muy posiblemente, en que la equidad de la solución de este conflicto entre hermanos vecinos parece no corresponderse con la solución jurídica. La argumentación de la parte apelada incide en la significación de la actuación de los padres, dueños únicos de la finca originaria, recogiendo en alguna forma la solución incorporada en nuestro derecho civil general codificado (art. 541 del código civil ); pero el legislador actual competente en Cataluña ha reafirmado aquellas soluciones históricas que, en relación al caso, consisten fundamentalmente en las afirmaciones de ausencia de usucapión y de ausencia de constitución de servidumbre por el llamado "signo aparente del propietario".

En efecto, respecto de la usucapión de servidumbres, como bien recuerda el Juzgado, el derecho histórico catalán no permitía la constitución de servidumbres, particularmente la de luces o vistas, por usucapión sino que consideraba esta situación como de mera tolerancia. Así lo establecía el art. 283 de la Compilación de Derecho civil de Cataluña. Al cambiar esta cuestión en la Ley 13/1990 , el plazo de 30 años propio de la prescripción se debe empezar a computar a partir de la entrada en vigor de la propia ley, plazo que no se ha consumado. En palabras de la sentencia del TSJC de 17 de octubre de 1994 que cita la del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1988, en ausencia de preceptos específicos en la Ley 13/1990 , "el lapso para la prescripción treintenal sólo empieza a correr desde que entró en vigor la nueva ley, y no es lícito sumarle el período transcurrido con anterioridad, cuando el transcurso del tiempo no tenía eficacia para la adquisición de la servidumbre de vistas". Así se infiere de la regla general de irretroactividad de las leyes que se contiene en el art. 2-3 CC y en los párrafos 1º y 3º de sus Disposiciones Transitorias. De la misma manera, el art. 1939 del CC establece en concreto que la prescripción comenzada antes de la publicación del propio código se regirá por las leyes anteriores. Y es que, como se razona en la mencionada STSJC de 17 de octubre de 1994 , "Bajo la vigencia del art. 283 de la Compilación el dueño del pretendido fundo sirviente podía pensar que su inactividad frente al colindante que toma vistas directas de su finca era interpretada por el ordenamiento jurídico catalán como un acto de mera tolerancia que, por mucho que se prolongase en el tiempo, nunca podía dar lugar a que el vecino llegase a adquirir un derecho real de servidumbre de vistas. Suponiendo que la ley nueva atribuya una distinta eficacia a la inactividad de quien soporta las vistas del colindante, este cambio legislativo sólo puede operar a partir de los 20 días de la publicación del texto legal, pero no cambia retroactivamente la eficacia de eventos acaecidos antes de su promulgación". Ocurre, finalmente, que el derecho legislado catalán ha vuelto a cambiar en este punto, hoy regulado en art. 566.2.1 del código civil catalán, de manera que en el presente caso no es factible afirmar usucapión de servidumbre alguna de luces o vistas.

TERCERO.- Respecto del hecho de que la finca hubiera pertenecido al mismo propietario y, al dividirla, hubiera mantenido signos visibles de servidumbre, en este momento existe ya pacífica doctrina del TSJ que ha declarado que nunca fue aplicable en Cataluña el art. 541 CC . Así, según la sentencia de 2 de octubre de 2003 que cita la de 18 de septiembre del propio año, el art. 7 de la Ley 13/1990 no ha introducido ninguna innovación en la materia, sino que se limitó a dar solución al tema de la aplicabilidad en Cataluña de aquel precepto del Código Civil, optando por la tesis negativa siguiendo la tradición jurídica catalana. Conforme a dichas sentencias, no existía en realidad una laguna legal en la Compilación de Derecho civil de Cataluña sino una voluntaria omisión de respuesta jurídica ante determinada situación fáctica y, en cualquier caso, la figura que contempla el CC se opone a los principios que informan el Derecho Civil Catalán, derecho que acepta y asume, en general y con la lógica adaptación, los principios clásicos romanos. Estos principios, en lo relativo a los modos de adquirir las servidumbres, se completan con la doctrina del Usatge Omnes Causae, Ordinacions de Santacilia y el Recognoverunt Proceres, mientras que la institución que ahora analizamos se incorporó directamente a los códigos de orientación napoleónica. Concluye, pues, el TSJC en la sentencia antes citada que, de acuerdo con la redacción actual del art. 1-2 de la Compilación ("Per tal d'interpretar i integrar aquesta Compilació i les altres normes hom prendrá en consideració les lleis, els costums, la jurisprudéncia i la doctrina que constitueixen la tradició jurídica catalana, d'acord amb els principis generals que inspiren l'ordenament jurídic de Catalunya") y, puesto que el derecho catalán tiene una normativa completa y diferenciada que se rige por principios opuestos a la constitución tácita o presunta de las servidumbres, no cabe acudir al art. 541 CC pues "constituiría una incoherencia de nuestro sistema legislativo admitir en el lapso temporal anterior a la Llei de 1990 la servidumbre por destino del padre de familia, ya que no es justificable que en el único período en que no existe regulación expresa se optase por una solución que no se infiere de los antecedentes históricos ni se ajusta a la regulación escrita posterior" (v. arts. 7 de la Ley 13/1990 , arts. 7-1, 7-4, 8-1 y 8-2 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente y art. 566.3.2 del Código civil catalán).

Cuestión adicional presenta el hecho de que tanto demandante como demandadas son sucesoras mortis causa de quien hizo la división en aquella forma material. No creemos sin embargo que sucesión mortis causa y sucesión por título inter vivos impliquen especial diferencia jurídica en este punto, por más que puedan pesar en equidad los aspectos de vinculación familiar. Lo cierto es que cuando se efectuó la partición de la finca no se efectuó la constitución de servidumbre alguna en este sentido y es evidente que el patio interior quedaba dentro del perímetro de la finca que hoy es de la demandante. Es más se mencionaron en aquella ocasión otras servidumbres, pero no éstas.

Finalmente se habla de abuso de derecho. No creemos que concurra en el presente caso en la medida que no se pone en cuestión que la demandante pretenda edificar. Ante tal tesitura ejercita las acciones que la ley pone en su mano para aclarar la posibilidad concreta de la edificación, en un interés económico comprensible; abstracción hecha de implicaciones morales derivadas de los vínculos familiares existentes entre las partes y que siempre aconsejan llegar a un acuerdo razonable, lo que implica voluntad de acuerdo entre la totalidad de los afectados.

CUARTO.- El hecho de que en la propia escritura de la demandante se mencione la existencia de este patio de luces, no consideramos afecte a la acción negatoria que aquí se ejercita. Tal mención refleja la descripción de la distribución de lo edificado en este momento, pero ello no atribuye derecho a terceros y nada impediría que una edificación futura en la finca tuviera descripción diferente.

En cuanto a las inmisiones relacionadas con el aparato de aire acondicionado, efectivamente, pueden serlo los agentes que se describen en el art. 546.13 del código civil catalán (humos, ruidos, gases, vapores, olores, calor, vibraciones etc...) pero lo cierto es que no hay prueba alguna en este caso de que su funcionamiento implique nada distinto de la inmisión inocua o no causante de perjuicio sustancial a que hacía referencia el art. 3.2 19/1990 sobre inmisiones y relaciones de vecindad y hoy el art. 564.14 del Código civil catalán. Desde luego no lo constituye el desagüe del compresor, que va a la terraza que los demandados se atribuyen como propia por usucapión; tampoco las vibraciones, pues el aparato está anclado a pared que si bien tiene carácter de medianera, da única utilidad al cierre (fachada lateral) de la vivienda de la codemandada; ni la emisión de aire caliente, pues está a mayor altura de la vivienda de la demandante. Respecto de ruido (al igual que de los demás motivos de inmisión alegados) ninguna prueba se ha efectuado de que sea anormal para la demandante y menos aún que la afectación de tales inmisiones justificara su retirada.

El problema real de compresor no es, a nuestro parecer, su normal funcionamiento, sino su situación, pues está situado en el vuelo de la finca de la demandante y aunque no provoca inmisión ilegítima propiamente (que es el concreto motivo de la pretensión de la demanda en este punto y por congruencia no se dará lugar), lo cierto es que su colocación en el emplazamiento actual no está amparada por derecho real ni personal alguno.

ÚLTIMO.- Siendo parcial la estimación de la demanda y del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas del litigio en ninguna de sus instancias conforme establecen los arts. 398 y 394 de la ley de enjuiciamiento civil.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Amelia contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villafranca del Penedès , debemos revocar parcialmente dicha resolución y en consecuencia, estimando en parte la demanda interpuesta por la apelante:

1.- Declaramos la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta vistas sobre su propiedad desde las fincas propiedad de los demandados y el paso de tubería alguna por la citada pared y patio de luces de la demandante.

2.- Previa determinación de un plazo prudencial que establecerá el propio Juzgado de Primera Instancia en ejecución de sentencia si fuera necesario, declaramos la obligación de Elisabeth y Luis María de cerrar el hueco de la ventana objeto de litigio con materiales que impidan vistas sobre la finca de la demandante y retirar las tuberías que descienden por dicho patio de luces.

De igual manera declaramos también la obligación de Leticia y Rodolfo de cerrar el hueco de la ventana objeto del litigio, así como retirar las tuberías que, desde su vivienda, descienden por el citado patio de luces.

Caso de no efectuarse en el plazo que el Juzgado señalara, se podrán efectuar tales obras por la parte demandante a costa de aquellos.

3.- Se desestima la demanda en los extremos no recogidos en los anteriores pronunciamientos

4.- Lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.