Sentencia Civil Nº 447/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 283/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00447/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002877 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 283 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 673 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Silvio

Procurador: MARIA MERCEDES REY GARCIA

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a treinta de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 673/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Silvio , representado por la Procuradora Doña Mercedes Rey García.

De la otra, como apelada-demandada Doña Josefina , representada por la Procuradora Doña María Luisa Noya Otero.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rey García, en nombre y representación de D. Silvio , contra Dª. Josefina , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, e imponiendo al demandado la obligación de abonar a la demandante la cantidad de 500 euros mensuales, durante 6 años, en concepto de pensión compensatoria, en la forma y con las actualizaciones que constan en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, que igualmente se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Silvio previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se suprima la pensión de alimentos y se fijen 1000 euros para los hijos y alega que la esposa viene percibiendo 700 euros al mes y que con las pagas extraordinarias supone unos 1000 euros y recuerda que abona 1200 euros al mes por alimentos y destaca que la esposa está incorporada al mercado laboral y entiende que debe suprimirse la pensión compensatoria y en su caso propugna 100 euros al mes por un año.

Por su parte Doña Josefina pide se desestime el recurso y alega que hubo un convenio regulador que la interesada no firmó y recuerda que el recurrente aceptó la cuantía de los 1200 euros de alimentos.

SEGUNDO.- Se cuestionan en esta alzada los alimentos de los hijos comunes de 8 y 6 años de edad al haber nacido el 18 de septiembre de 2001 y 1 de febrero de 2003. .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho la cuantía establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta en primer lugar que el ahora recurrente aceptó en la primera instancia tal cuantificación admitiendo en el acto de la vista oral el importe de dicha pensión, que ya se había fijado en esa cantidad en el auto de medidas provisionales y así se había establecido también en el convenio regulador que presenta en la demanda.

Dicho lo cual los datos económicos del recurrente también avalan aquella medida dado que el interesado en el año 2005 tiene según declaración fiscal unos ingresos computables de algo más de 89000 euros y en el año 2006 un importe superior a los 67000 euros, siendo los del año 2007 de casi 38.000 euros, aportándose también el abono de haberes del mes de junio de 2008 de 5050 euros, julio por igual importe, lo mismo que los meses de septiembre y octubre siendo el de agosto de 1502 euros, de los que el interesado habrá de ingresar la cantidad correspondiente al IVA.

Los gastos de los menores se cifran en 116 euros así como la cuota entregada en el centro escolar de 55 euros.

De todo ello se infiere la corrección de lo resuelto en la primera instancia que por ello ha de confirmarse, debiendo así desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- Y se cuestiona también el pago de pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse los siguientes extremos: el matrimonio se contrae el 23 de septiembre de 2000 y la ahora apelada cuenta con 26 años de edad, habiendo nacido el 10 de noviembre de 1972.

Cierto es que la esposa está ya incorporada al mercado de trabajo habiendo desempeñado funciones fuera del hogar familiar durante su matrimonio si bien después del nacimiento de su segundo hijo permaneció alejada del mercado laboral volviendo a darse de alta según es de ver en el informe de su vida laboral facilitado por la Tesorería de la SS en noviembre de 2006 .

En el interrogatorio practicado en el acto de la vista oral manifiesta que su horario de trabajo es de 9 a tres y que la jornada completa en su empresa es de 9 a 6,30 horas.

El ahora recurrente en el mismo acto de la vista oral manifiesta a preguntas de los letrados sobre su situación económica que ellos pagan el seguro de la vivienda y el IBI y respecto de su propia actividad pone de manifiesto que como autónomo trabaja por cuenta propia y que tiene unas obras en varios sitios distintos, razón por la que utiliza el vehículo para trabajar.

Refiere en cuanto al cómputo de sus ingresos que liquida gastos como asesor en una inmobiliaria, y que paga cuota de autónomos, la mutua, el seguro de responsabilidad civil, y que de la factura de, 5050 euros hay que hacer el descuento del IVA, que es el 16 % y que el ingresa 2.400 euros, señalando que paga 950 euros por un apartamento, concluyendo que líquido le quedan unos 2.000 euros

En cuanto a los ingresos de la esposa se aportan nóminas de 693, 81 euros al mes.

Las alegaciones del recurrente no tienen corroboración documental siendo así que su propia aportación documental evidencia que el convenio regulador del recurrente asumía inicialmente además del pago de los alimentos indicados y finalmente establecidos en la sentencia apelada, una pensión compensatoria de 300 euros al mes que por ello ha de mantenerse revocando en este sentido la sentencia apelada y estimando en parte el recurso planteado, debiendo rechazar la pretensión de limitar temporalmente la pensión, en períodos más reducidos en atención a la edad de los niños, y a las condiciones de la actividad laboral de la esposa - por su horario de trabajo-, y los datos que se derivan de la hoja de su vida laboral con interrupciones de altas desde el año 2003 al año 2006, todo lo cual determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación, en estos términos en los que se revocará la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Silvio contra la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 673/08, entre dicho litigante y Doña Josefina , debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión compensatoria de 300 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia la medida desde la sentencia de primera instancia operando la primera actualización el 1 de diciembre de 2009 .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.